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本期導(dǎo)讀：

★ 事 務(wù) 所 動 態(tài)

• 上海和華利盛（重慶）律師事務(wù)所與中銀國際證券重慶營業(yè)部、中國銀行重慶分行共同舉辦了主題為“借力場外市場，促進(jìn)企業(yè)發(fā)展”的第1期OTC企業(yè)高管研修班

★ 新 法 快 遞

• 發(fā)改委發(fā)布《產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整指導(dǎo)目錄（2011年本）（修正）》、海關(guān)總署發(fā)布《關(guān)于海關(guān)執(zhí)行國家發(fā)改委第21號令有關(guān)問題的公告》

• 新聞出版總署、商務(wù)部發(fā)布關(guān)于《設(shè)立外商投資印刷企業(yè)暫行規(guī)定》的補(bǔ)充規(guī)定（二）

• 中國保監(jiān)會關(guān)于規(guī)范有限合伙式股權(quán)投資企業(yè)投資入股保險(xiǎn)公司有關(guān)問題的通知

• 工業(yè)和信息化部關(guān)于加強(qiáng)移動智能終端進(jìn)網(wǎng)管理的通知

• 證監(jiān)會發(fā)布《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第3號——半年度報(bào)告的內(nèi)容與格式（2013年修訂）》、《公開發(fā)行證券的公司信息披露編報(bào)規(guī)則第13號——季度報(bào)告內(nèi)容與格式特別規(guī)定（2013修訂）》

• 證券投資基金托管業(yè)務(wù)管理辦法

• 深圳證券交易所資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)指引

• 最高人民法院辦公廳印發(fā)2012年中國法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)10大案件、10大創(chuàng)新性案件和50件典型案例的通知

• 最高法院發(fā)布2012年知產(chǎn)案年度報(bào)告

• 最高人民法院關(guān)于修改《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》的決定

• 最高人民法院關(guān)于違法的建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施等強(qiáng)制拆除問題的批復(fù)

• 國家稅務(wù)總局關(guān)于納稅人投資政府土地改造項(xiàng)目有關(guān)營業(yè)稅問題的公告

★ 律 師 實(shí) 務(wù)

• “外灘地王”股權(quán)轉(zhuǎn)讓案一審判決帶來的思考

• 項(xiàng)目代建制法律實(shí)務(wù)要點(diǎn)

事務(wù)所動態(tài)

上海和華利盛（重慶）律師事務(wù)所與中銀國際證券重慶營業(yè)部、中國銀行重慶分行共同舉辦了主題為“借力場外市場，促進(jìn)企業(yè)發(fā)展”的第1期OTC企業(yè)高管研修班

       為了對OTC掛牌企業(yè)提供持續(xù)的督導(dǎo)與服務(wù)，2013年4月9日，上海和華利盛（重慶）律師事務(wù)所與中銀國際證券重慶營業(yè)部、中國銀行重慶分行共同舉辦了主題為“借力場外市場，促進(jìn)企業(yè)發(fā)展”的第1期OTC企業(yè)高管研修班。

       本次培訓(xùn)活動旨在方便OTC掛牌企業(yè)高管了解多方位的融資信息，優(yōu)化公司治理結(jié)構(gòu)，通過為其提供學(xué)習(xí)、交流平臺，促進(jìn)企業(yè)與資本市場的對接。培訓(xùn)課程包括《宏觀投資策略及2013年投資策略》、《“新三板”介紹》、《<非上市公眾公司監(jiān)督管理辦法>熱點(diǎn)解讀》以及《如何引進(jìn)風(fēng)險(xiǎn)投資——以海富投資案為視角》。上海和華利盛（重慶）律師事務(wù)所陳滔律師就資本市場最新法律政策及最高人民法院的最新案例進(jìn)行了解讀與分析。

新法快遞

發(fā)改委發(fā)布《產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整指導(dǎo)目錄（2011年本）（修正）》、海關(guān)總署發(fā)布《關(guān)于海關(guān)執(zhí)行國家發(fā)改委第21號令有關(guān)問題的公告》

       2013 年2月16日，國家發(fā)改委發(fā)布第21號令，對《產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整指導(dǎo)目錄（2011年本）》有關(guān)條目進(jìn)行了調(diào)整，形成了《國家發(fā)展改革委關(guān)于修改〈產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整指導(dǎo)目錄（2011年本）〉有關(guān)條款的決定》，《產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整指導(dǎo)目錄（2011年本）（修正）自2013年5月1日起施行。此次修正共涉及36項(xiàng)內(nèi)容，其中鼓勵類18項(xiàng)、限制類12項(xiàng)、淘汰類6項(xiàng)。
       同時，為執(zhí)行國家發(fā)改委21號令的相關(guān)規(guī)定，海關(guān)總署發(fā)布《關(guān)于海關(guān)執(zhí)行國家發(fā)改委第21號令有關(guān)問題的公告》(海關(guān)總署公告2013年第 18號，以下簡稱《公告》)指出，對于未列入《產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整指導(dǎo)目錄(2011年本)》的國內(nèi)投資在建項(xiàng)目，凡符合《產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整指導(dǎo)目錄(2011年本)(修正)》鼓勵類范圍的，可按有關(guān)規(guī)定向投資主管部門申請補(bǔ)辦《項(xiàng)目確認(rèn)書》。 （全文）

新聞出版總署、商務(wù)部發(fā)布關(guān)于《設(shè)立外商投資印刷企業(yè)暫行規(guī)定》的補(bǔ)充規(guī)定

       新聞出版總署、商務(wù)部于2013年3月26日發(fā)布了《設(shè)立外商投資印刷企業(yè)暫行規(guī)定》的補(bǔ)充規(guī)定（二）（以下簡稱《補(bǔ)充規(guī)定（二）》）。
       《補(bǔ)充規(guī)定（二）》就《設(shè)立外商投資印刷企業(yè)暫行規(guī)定》（新聞出版總署、對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部令第16號）作出如下補(bǔ)充規(guī)定：
       允許香港、澳門服務(wù)提供者在前海、橫琴試點(diǎn)設(shè)立合資企業(yè)，從事出版物和其他印刷品的印刷業(yè)務(wù)。香港或者澳門服務(wù)提供者擁有的股權(quán)比例不超過70%。
       規(guī)定中的香港、澳門服務(wù)提供者應(yīng)分別符合《內(nèi)地與香港關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排》及《內(nèi)地與澳門建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排》中關(guān)于“服務(wù)提供者”定義及相關(guān)規(guī)定的要求。
       香港、澳門服務(wù)提供者在內(nèi)地投資圖書、報(bào)紙、期刊印刷領(lǐng)域的其他事項(xiàng)，仍按照《設(shè)立外商投資印刷企業(yè)暫行規(guī)定》執(zhí)行。 (全文）

中國保監(jiān)會關(guān)于規(guī)范有限合伙式股權(quán)投資企業(yè)投資入股保險(xiǎn)公司有關(guān)問題的通知

       2013年4月17日，中國保監(jiān)會發(fā)布《關(guān)于規(guī)范有限合伙式股權(quán)投資企業(yè)投資入股保險(xiǎn)公司有關(guān)問題的通知》（以下簡稱《通知》），就有限合伙式股權(quán)投資企業(yè)投資入股保險(xiǎn)公司的條件及方式作了相應(yīng)明確。
       《通知》明確有限合伙式股權(quán)投資企業(yè)投資入股保險(xiǎn)公司應(yīng)當(dāng)符合相應(yīng)條件，包括被投資的保險(xiǎn)公司存在控股股東或者實(shí)際控制人；如實(shí)披露資金來源和合伙人背景情況；在單個保險(xiǎn)公司中，單個有限合伙制股權(quán)投資企業(yè)的出資或者持股比例不得超過5%；有限合伙制股權(quán)投資企業(yè)不得成為保險(xiǎn)公司的第一大股東、控股股東或者實(shí)際控制人，不得參與保險(xiǎn)公司經(jīng)營管理等。
       同時有限合伙制股權(quán)投資企業(yè)投資入股保險(xiǎn)公司，應(yīng)當(dāng)向中國保監(jiān)會提出書面申請。 （全文）

工業(yè)和信息化部關(guān)于加強(qiáng)移動智能終端進(jìn)網(wǎng)管理的通知

       2013年4月11日，工業(yè)和信息化部發(fā)布《關(guān)于加強(qiáng)移動智能終端進(jìn)網(wǎng)管理的通知》（自2013年11月1日執(zhí)行。以下簡稱《通知》），《通知》就移動智能終端進(jìn)網(wǎng)事宜作出了相關(guān)明確規(guī)定。
       《通知》明確其所稱移動智能終端是指接入公眾移動通信網(wǎng)絡(luò)、具有操作系統(tǒng)、可由用戶自行安裝應(yīng)用軟件的移動通信終端產(chǎn)品。申請進(jìn)網(wǎng)許可的移動智能終端應(yīng)當(dāng)符合通信行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)移動智能終端安全的基本要求，檢測機(jī)構(gòu)在進(jìn)網(wǎng)檢測時應(yīng)當(dāng)依據(jù)相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行檢測。
       《通知》要求生產(chǎn)企業(yè)申請移動智能終端進(jìn)網(wǎng)許可時，應(yīng)當(dāng)在申請材料中提供操作系統(tǒng)版本、預(yù)置應(yīng)用軟件基本配置信息。生產(chǎn)企業(yè)不得在移動智能終端中預(yù)置具有以下性質(zhì)的應(yīng)用軟件：（一）未向用戶明示并經(jīng)用戶同意，擅自收集、修改用戶個人信息的；（二）未向用戶明示并經(jīng)用戶同意，擅自調(diào)用終端通信功能，造成流量消耗、費(fèi)用損失、信息泄露等不良后果的；（三）影響移動智能終端正常功能或通信網(wǎng)絡(luò)安全運(yùn)行的；（四）含有《中華人民共和國電信條例》禁止發(fā)布、傳播的信息內(nèi)容的；（五）其他侵害用戶個人信息安全和合法權(quán)益以及危害網(wǎng)絡(luò)與信息安全的。 （全文）

證監(jiān)會發(fā)布《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第3號——半年度報(bào)告的內(nèi)容與格式（2013年修訂）》、《公開發(fā)行證券的公司信息披露編報(bào)規(guī)則第13號——季度報(bào)告內(nèi)容與格式特別規(guī)定（2013修訂）》

       2013年4月 19日，證監(jiān)會正式發(fā)布修訂后的《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第3號——半年度報(bào)告的內(nèi)容與格式2013年修訂》》(以下簡稱《半年報(bào)準(zhǔn)則》)與《公開發(fā)行證券的公司信息披露編報(bào)規(guī)則第13號——季度報(bào)告內(nèi)容與格式特別規(guī)定(2013年修訂)》(以下簡稱《季報(bào)規(guī)則》)。
       《半年報(bào)準(zhǔn)則》、《季報(bào)規(guī)則》的修改主要集中在簡化披露內(nèi)容方面，表現(xiàn)為：在《半年報(bào)準(zhǔn)則》的董事會報(bào)告、重要事項(xiàng)部分與《季報(bào)規(guī)則》的重要事項(xiàng)部分，采用提供財(cái)務(wù)報(bào)表附注或臨時公告索引的方式，在不影響披露效果的前提下縮減報(bào)告披露內(nèi)容；簡化財(cái)務(wù)指標(biāo)。參照《年報(bào)準(zhǔn)則》，分別刪除了《半年報(bào)準(zhǔn)則》、《季報(bào)規(guī)則》中能夠通過互相替代或推導(dǎo)計(jì)算獲得的“營業(yè)利潤、利潤總額、所有者權(quán)益(或股東權(quán)益)、每股凈資產(chǎn)、每股經(jīng)營活動產(chǎn)生的現(xiàn)金流量凈額”等會計(jì)數(shù)據(jù)和財(cái)務(wù)指標(biāo)，保留了“營業(yè)收入、歸屬于上市公司股東的凈利潤、歸屬于上市公司股東的扣除非經(jīng)常性損益的凈利潤”等八項(xiàng)內(nèi)容；刪除了《半年報(bào)準(zhǔn)則》公司簡介一節(jié)中全面陳述注冊地址、信息披露報(bào)紙名稱及網(wǎng)站網(wǎng)址、注冊情況等介紹性信息，改為只需通過提供查詢索引對該等事項(xiàng)的變更情況進(jìn)行披露。
       同時在《半年報(bào)準(zhǔn)則》中還細(xì)化了對投資者關(guān)心事項(xiàng)的披露要求，一方面，增加了對非金融類公司委托理財(cái)及衍生品投資情況的披露要求；另一方面，將“重大非募集資金投資項(xiàng)目”的界定標(biāo)準(zhǔn)量化為投資總額超過公司上年度末經(jīng)審計(jì)凈資產(chǎn)的10%。同時本次修訂在涉及利潤分配方案的條文中新增了對現(xiàn)金分紅方案執(zhí)行或調(diào)整情況的披露要求。 （全文）

證券投資基金托管業(yè)務(wù)管理辦法

        2013年4月2日，中國證監(jiān)會、銀監(jiān)會聯(lián)合發(fā)布《證券投資基金托管業(yè)務(wù)管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》）。此次發(fā)布的《管理辦法》是在2004年證監(jiān)會與銀監(jiān)會聯(lián)合發(fā)布實(shí)施的《證券投資基金托管資格管理辦法》基礎(chǔ)上修訂完成的。
       《管理辦法》放寬了托管資格準(zhǔn)入門檻，刪除了原先《證券投資基金托管資格管理辦法》適用對象規(guī)定中的“不適用外資商業(yè)銀行”的規(guī)定，明確本辦法適用于境內(nèi)法人商業(yè)銀行及境內(nèi)依法設(shè)立的其他金融機(jī)構(gòu)。事實(shí)上允許符合審慎監(jiān)管要求并具備一定資質(zhì)條件的在華外資法人銀行在獲得基金托管資格上享受與中資銀行同等權(quán)利。
       建立托管推出機(jī)制。《管理辦法》第三十九條規(guī)定，對基金托管人出現(xiàn)特定情形（例如連續(xù)三年沒有開展基金托管業(yè)務(wù)的；未能在規(guī)定時間內(nèi)通過整改驗(yàn)收的等），中國證監(jiān)會商中國銀監(jiān)會可以依法取消其基金托管資格，依法給予罰款……。
       同時《管理辦法》進(jìn)一步落實(shí)確定了基金托管人的共同受托職責(zé)，通過在法規(guī)上明確細(xì)化托管人各項(xiàng)法定職責(zé)，強(qiáng)化托管業(yè)務(wù)的內(nèi)部控制要求，使基金持有人權(quán)益得到保障。
       同時為了與新《基金法》相匹配，《管理辦法》明確其所規(guī)范的托管人職責(zé)要求適用于境內(nèi)依法設(shè)立的商業(yè)銀行及其他金融機(jī)構(gòu)。對于非銀行金融機(jī)構(gòu)的準(zhǔn)入審核，證監(jiān)會也已于3月15日發(fā)布《非銀行金融機(jī)構(gòu)開展證券投資基金托管業(yè)務(wù)暫行規(guī)定》，作為新《基金法》的若干配套規(guī)則之一，對非銀行金融機(jī)構(gòu)申請基金托管資格的條件和許可程序進(jìn)行具體規(guī)范。 （全文）

深圳證券交易所資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)指引

       2013年4月22日，深圳證券交易所制定并發(fā)布了《深圳證券交易所資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)指引》（以下簡稱《業(yè)務(wù)指引》），就在深圳證券交易所掛牌的資產(chǎn)支持證券業(yè)務(wù)提供相應(yīng)指引。
       《業(yè)務(wù)指引》明確，管理人應(yīng)當(dāng)向具備相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)識別和承擔(dān)能力的合格投資者發(fā)行資產(chǎn)支持證券。每期資產(chǎn)支持證券的投資者合計(jì)不得超過二百人。
       《業(yè)務(wù)指引》進(jìn)一步說明，資產(chǎn)支持證券出現(xiàn)下列情況之一的，本所終止其掛牌：（1）資產(chǎn)支持證券到期的；（2）資產(chǎn)支持證券未到期，但專項(xiàng)計(jì)劃根據(jù)計(jì)劃說明書約定終止的；（3）發(fā)生對投資者利益重大不利影響的情形，需要終止掛牌的。
       同時《業(yè)務(wù)指引》還明確了管理人、托管人的信息披露義務(wù)，管理人和托管人應(yīng)當(dāng)履行相應(yīng)的定期報(bào)告義務(wù)。 （全文）

最高人民法院辦公廳印發(fā)2012年中國法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)10大案件、10大創(chuàng)新性案件和50件典型案例的通知

       2013年4月15日，最高人民法院辦公廳印發(fā)2012年中國法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)10大案件、10大創(chuàng)新性案件和50件典型案例的通知（以下簡稱《通知》）。
       最高人民法院在發(fā)布上述通知時強(qiáng)調(diào)，十大案件的評選注重案件的社會影響力，而十大創(chuàng)新性案件的評選則主要是依據(jù)案件是否涉及新的法律領(lǐng)域或者新的法律問題，或者在法律適用上有新的思考，并且符合知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)的政策導(dǎo)向，且十大創(chuàng)新性案件的辦理都與知識產(chǎn)權(quán)審判必須堅(jiān)持的“加強(qiáng)保護(hù)、分門別類、寬嚴(yán)適度”基本政策導(dǎo)向相一致，具有一定的開拓性，具有較強(qiáng)的指導(dǎo)和指引意義。因而十大創(chuàng)新性案件更加值得關(guān)注和重視。 （全文）

最高法院發(fā)布2012年知產(chǎn)案年度報(bào)告

       2013年4月 24日，最高人民法院發(fā)布了2012年知產(chǎn)案年度報(bào)告（以下簡稱《年度報(bào)告》）。報(bào)告從最高人民法院2012年審結(jié)的知識產(chǎn)權(quán)和競爭案件中精選34件典型案件，歸納出37個具有普遍指導(dǎo)意義的法律適用問題，集中反映了最高人民法院處理新型、疑難、復(fù)雜知識產(chǎn)權(quán)和競爭案件的審判標(biāo)準(zhǔn)、裁判方法和司法政策導(dǎo)向。
       報(bào)告中指出，最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭2012年共新收各類知識產(chǎn)權(quán)案件359件，比2011年降低14.52%。新收案件中，按照案件所涉權(quán)利類型劃分，共有專利和其他技術(shù)類案件138件，商標(biāo)案件121件，著作權(quán)案件37件，商業(yè)秘密案件4件，其他不正當(dāng)競爭案9件，知識產(chǎn)權(quán)合同案件 24件，其他案件26件（主要涉及知識產(chǎn)權(quán)案件管轄權(quán)的確定問題）。報(bào)告內(nèi)容包括專利民事案件審判中權(quán)利要求技術(shù)特征的劃分方法、商標(biāo)行政案件審判中將已故知名人物姓名注冊為商標(biāo)可否認(rèn)定具有其他不良影響、著作權(quán)案件審判中計(jì)算機(jī)中文字庫的作品屬性、競爭案件審判中具有很高知名度的指代特定人群及其技藝或作品的特定稱謂可以獲得反不正當(dāng)競爭法保護(hù)等。 （全文）

最高人民法院關(guān)于修改《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》的決定

       2013年4月1日，最高人民法院發(fā)布關(guān)于修改《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》的決定，對《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》作如下修改：
       第二條規(guī)定增加一款：“最高人民法院根據(jù)實(shí)際情況，可以指定基層人民法院管轄第一審專利糾紛案件。” （全文）

最高人民法院關(guān)于違法的建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施等強(qiáng)制拆除問題的批復(fù)

       2013年3月27日，最高人民法院發(fā)布關(guān)于違法的建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施等強(qiáng)制拆除問題的批復(fù)（法釋【2013】5號）。
       針對北京市高級人民法院的專項(xiàng)請示，最高人民法院發(fā)布批復(fù)稱:根據(jù)行政強(qiáng)制法和城鄉(xiāng)規(guī)劃法有關(guān)規(guī)定精神，對涉及違反城鄉(xiāng)規(guī)劃法的違法建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施等的強(qiáng)制拆除，法律已經(jīng)授予行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，人民法院不受理行政機(jī)關(guān)提出的非訴行政執(zhí)行申請。 （全文）

國家稅務(wù)總局關(guān)于納稅人投資政府土地改造項(xiàng)目有關(guān)營業(yè)稅問題的公告

       2013年4月15日，國家稅務(wù)總局發(fā)布《關(guān)于納稅人投資政府土地改造項(xiàng)目有關(guān)營業(yè)稅問題的公告》。
       《公告》明確，納稅人（以下稱投資方）與地方政府合作，投資政府土地改造項(xiàng)目（包括企業(yè)搬遷、危房拆除、土地平整等土地整理工作），其中，土地拆遷、安置及補(bǔ)償工作由地方政府指定其他納稅人進(jìn)行，投資方負(fù)責(zé)按計(jì)劃支付土地整理所需資金；同時，投資方作為建設(shè)方與規(guī)劃設(shè)計(jì)單位、施工單位簽訂合同，協(xié)助地方政府完成土地規(guī)劃設(shè)計(jì)、場地平整、地塊周邊綠化等工作，并直接向規(guī)劃設(shè)計(jì)單位和施工單位支付設(shè)計(jì)費(fèi)和工程款。當(dāng)該地塊符合國家土地出讓條件時，地方政府將該地塊進(jìn)行掛牌出讓，若成交價低于投資方投入的所有資金，虧損由投資方自行承擔(dān)；若成交價超過投資方投入的所有資金，則所獲收益歸投資方。在上述過程中，投資方的行為屬于投資行為，不屬于營業(yè)稅征稅范圍，其取得的投資收益不征收營業(yè)稅；規(guī)劃設(shè)計(jì)單位、施工單位提供規(guī)劃設(shè)計(jì)勞務(wù)和建筑業(yè)勞務(wù)取得的收入，應(yīng)照章征收營業(yè)稅。 （全文）

律師實(shí)務(wù)

“外灘地王”股權(quán)轉(zhuǎn)讓案一審判決帶來的思考

       2013年4月24日，上海市第一中級人民法院對原告浙江復(fù)星商業(yè)發(fā)展有限公司訴被告上海長燁投資管理咨詢有限公司、被告浙江嘉和實(shí)業(yè)有限公司、被告上海證大置業(yè)有限公司、被告上海長昇投資管理咨詢有限公司、被告杭州綠城合升投資有限公司（以下簡稱“綠城公司”）以及被告上海證大五道口房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱“證大五道口公司”）股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛一案作出一審判決（（2012）滬一中民四(商)初字第23號），認(rèn)為各被告通過轉(zhuǎn)讓項(xiàng)目公司海之門公司（系原告與證大五道口公司、綠城公司組建的外灘地王項(xiàng)目公司）母公司股權(quán)的方式，“客觀上確實(shí)剝奪了原告對于海之門公司另50%股權(quán)的優(yōu)先購買權(quán)”，屬于“以合法形式掩蓋非法目的”，因此，判定相關(guān)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效。

       一審判決后，各被告即聲明要上訴。判決所依據(jù)的理由在業(yè)界也引起了較大反響和爭議。筆者認(rèn)為，爭議的焦點(diǎn)主要在于：合同法第五十二條所稱的“以合法形式掩蓋非法目的”如何適用？

       《中華人民共和國合同法》 第五十二條規(guī)定：“……有下列情形之一的，合同無效：……（三）以合法形式掩蓋非法目的；”
       以上條款在《民法通則》第五十八條也有類似表述。通常認(rèn)為，此類合同中，行為人為達(dá)到非法目的以迂回的方法避開了法律或者行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，所以又稱為“偽裝合同”。在現(xiàn)實(shí)中，通過籌劃達(dá)到規(guī)避法律的例子很多。
       比如稅務(wù)籌劃。任何稅務(wù)籌劃的方案均實(shí)現(xiàn)從形式上符合相應(yīng)法律規(guī)定，但實(shí)際上卻達(dá)到了節(jié)稅甚至避稅的目的。另外一個例子是紅籌上市的“合同控制”模式。任何在中國法律限制境外投資的領(lǐng)域中經(jīng)營而在境外上市的公司均以各種變通的“合同控制”模式，達(dá)到規(guī)避中國法律對于境外投資的限制，并實(shí)現(xiàn)其在中國投資的實(shí)際目的。
       實(shí)踐中，并非所有的規(guī)避法律的行為會被人民法院認(rèn)定為無效，通常，法院仍會根據(jù)案情具體適用。
       本案中，各被告間通過轉(zhuǎn)讓項(xiàng)目公司母公司股權(quán)的合法形式，達(dá)到了被告長燁、長昇公司成為項(xiàng)目公司實(shí)際權(quán)益人的目的。判決書稱，上述股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同“客觀上確實(shí)剝奪了原告對于海之門公司另50%股權(quán)的優(yōu)先購買權(quán)”，也就是說，海之門公司的股東證大五道口公司、綠城公司通過轉(zhuǎn)讓其自身控股權(quán)的方式進(jìn)行合法轉(zhuǎn)讓，使本案原告無法行使優(yōu)先購買權(quán)。需要疑問的是這個目的是否屬于“非法目的”？在法律上，合同法這一條所稱的“非法目的”的范圍應(yīng)該如何界定？
       在國際、國內(nèi)的資本運(yùn)作中，通過轉(zhuǎn)讓母公司股權(quán)的方式達(dá)到參股子公司目的商業(yè)行為比比皆是，也是法律實(shí)踐人士在進(jìn)行投資決策分析時經(jīng)常考慮的方案，在境內(nèi)外的公司控制權(quán)爭斗中也經(jīng)常被參與者所使用。一審判決認(rèn)為“被告之間關(guān)于股權(quán)交易的實(shí)質(zhì)，屬于明顯規(guī)避了《公司法》第72條之規(guī)定，符合《合同法》第五十二條第（三）項(xiàng)規(guī)定之無效情形”，僅憑“客觀上”或者“事實(shí)上”剝奪公司一方股東優(yōu)先購買權(quán)就認(rèn)定此目的為“非法目的”，筆者認(rèn)為說理不夠充分。筆者認(rèn)為，由于《公司法》第72條內(nèi)容并非強(qiáng)制性條款，屬于公司章程可以自由約定的范圍，因此，單純規(guī)避《公司法》第72條并不必然成為“非法目的”，應(yīng)綜合考慮該行為和目的是否實(shí)質(zhì)侵害了第三方利益。
       被告證大置業(yè)公司所在答辯狀中稱，“股權(quán)交易完成后，不影響海之門公司以及原告在海之門公司的任何權(quán)益”，而上述判決書認(rèn)為，“原告對于海之門公司的相對控股權(quán)益受到了實(shí)質(zhì)性地影響和損害，海之門公司股東之間最初設(shè)立的人合性和內(nèi)部信賴關(guān)系遭到了根本性地顛覆”。筆者認(rèn)為，本案原告對于海之門公司的相對控股權(quán)益是否受到損害，要看海之門公司章程給予的原告權(quán)益是否被損害。
       同時，也有業(yè)界人士認(rèn)為，保護(hù)有限公司的人合性，應(yīng)區(qū)分某一股東單獨(dú)股權(quán)轉(zhuǎn)讓和除大股東以外的所有其他股東股權(quán)轉(zhuǎn)讓的不同。在后者情況下，有限公司的人合性已經(jīng)弱化。本案也是類似情況。根據(jù)相關(guān)媒體報(bào)道，被告證大置業(yè)公司和綠城公司財(cái)務(wù)狀況緊張，因此，選擇退出海之門公司，并已經(jīng)同原告進(jìn)行過較長時間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓談判。在被告證大置業(yè)公司和綠城公司決意退出公司的情況下，海之門公司最初設(shè)立的人合性和內(nèi)部信賴關(guān)系已經(jīng)發(fā)生變化，法院以此為理由認(rèn)為原告權(quán)益受損依據(jù)不足。
       而實(shí)際上，《中華人民共和國合同法》 第五十二條還規(guī)定了另外一條合同無效的理由，即“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的合同”。在形式上看，本案各被告間的行為其實(shí)更應(yīng)該被認(rèn)為是 “惡意串通，損害第三人利益的合同”，而這也是原告在起訴中請求的理由（見判決書：“據(jù)此，原告認(rèn)為，六被告之間關(guān)于股權(quán)收購的交易，……屬于惡意串通，損害原告利益，故應(yīng)為無效”）。但一審法院在判決書中并未引用這一條，是否意味著法院認(rèn)為僅憑各被告的上述行為，還無法以“惡意串通，損害第三人利益”為由判定合同無效？或者，在此情況下原告也需要進(jìn)一步舉證其被損害的利益？
       筆者認(rèn)為，本案另外需要考慮的一個事實(shí)是，本案的各被告在達(dá)成股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議之前，曾經(jīng)正式通知原告收購股權(quán)的價格和方式。只是在時間上，未達(dá)到《公司法》第七十二條規(guī)定的轉(zhuǎn)讓股東通知另一方股東可以行使優(yōu)先購買權(quán)的30天期限。通過對判決書的閱讀，似乎被告方在刻意回避上述通知是否屬于要求原告行使優(yōu)先購買權(quán)，如被告證大置業(yè)公司稱其“不存在惡意串通，致函原告的行為僅是要約性質(zhì)，不涉及股東優(yōu)先購買權(quán)。”但不可否認(rèn)的事實(shí)是，被告證大置業(yè)公司和綠城公司確實(shí)向原告方提出過股權(quán)收購的動議，在實(shí)際中各方也確實(shí)進(jìn)行過長期的溝通和談判。在此情況下，原告的優(yōu)先購買權(quán)實(shí)際并沒有被原股東方所漠視。被告證大置業(yè)公司和綠城公司在通知中也明確了股權(quán)收購的價格和支付方式，在無法得到確認(rèn)購買的情況下，選擇了與第三方進(jìn)行母公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式。法院的判決是否應(yīng)該考慮這一節(jié)事實(shí)？
       進(jìn)一步的，股東股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為對保障其他股權(quán)“優(yōu)先購買權(quán)”有瑕疵時，其他股東是否有權(quán)要求判定股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效？
       “上海市高級人民法院關(guān)于審理涉及有限責(zé)任公司股東優(yōu)先購買權(quán)案件若干問題的意見”（滬高法民二[2008]1號）第十二條規(guī)定，“股東向股東以外的第三人轉(zhuǎn)讓股權(quán),其他股東行使優(yōu)先購買權(quán)或因不同意對外轉(zhuǎn)讓而購買擬轉(zhuǎn)讓股權(quán),其他股東或公司請求人民法院撤消股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同或確認(rèn)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效的,人民法院不予支持。”第五條又同時規(guī)定，“股權(quán)轉(zhuǎn)讓之后,已經(jīng)辦理公司股東名冊變更或者公司登記機(jī)關(guān)變更登記手續(xù)，其他股東起訴要求行使優(yōu)先購買權(quán)的,人民法院不予支持。但轉(zhuǎn)讓股東未依法履行股東同意程序，辦理變更登記時間不滿一年且不損害他人利益的除外。”
       上述規(guī)定給出的思路是：1、股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同本身并不因未能保障其他股東優(yōu)先購買權(quán)而被認(rèn)定為無效或被撤銷；2、在特定條件下，其他股東可以主張要求行使優(yōu)先購買權(quán)，而撤銷公司股權(quán)變更的登記手續(xù)。
       筆者認(rèn)為，上海高院在上述規(guī)定中的意見是合適的。在本案中，如果原告方起訴要求行使優(yōu)先購買權(quán)，而不是以單純將被告方之間的交易“攪黃”為目的，得到法院最終支持的可能性將更大。

（作者聯(lián)系方式：baileyxu@hllawyers.com）

項(xiàng)目代建制法律實(shí)務(wù)要點(diǎn)

       2004年7月，國務(wù)院頒布了《國務(wù)院關(guān)于投資體制改革的決定》，其中提及，對非經(jīng)營性政府投資項(xiàng)目加快推行“代建制”，即通過招標(biāo)等方式，選擇專業(yè)化的項(xiàng)目管理單位負(fù)責(zé)建設(shè)實(shí)施，嚴(yán)格控制項(xiàng)目投資、質(zhì)量和工期，竣工驗(yàn)收后移交給使用單位，代建制至今已跨越十年，然而在這投資額達(dá)到巨量的十年間，代建制在非經(jīng)營性政府投資項(xiàng)目領(lǐng)域推廣面有限。

       【法規(guī)支持】

       代建制應(yīng)屬于民法中委托代理，可適用《民法通則》、《合同法》，特別是《合同法》中委托合同的有關(guān)規(guī)定。2004年9月，財(cái)政部下達(dá)《關(guān)于切實(shí)加強(qiáng)政府投資項(xiàng)目代建制財(cái)政管理有關(guān)問題的指導(dǎo)意見》，要求各級財(cái)政部門積極參與政府投資項(xiàng)目代建制的各項(xiàng)工作，結(jié)合預(yù)算管理制度改革，推行財(cái)政直接支付、政府采購等工作。這顯示項(xiàng)目代建制中財(cái)政投入，財(cái)政部門有義務(wù)配合執(zhí)行，具保障效用。2004年12月1日實(shí)施的建設(shè)部《建設(shè)工程項(xiàng)目管理試行辦法》（建市（2004）200號）從建設(shè)工程項(xiàng)目管理的角度，為項(xiàng)目代建制的規(guī)范提供了行業(yè)規(guī)章依據(jù)。
       在此之前，《北京市政府投資建設(shè)項(xiàng)目代建制管理辦法（試行）》（京發(fā)改（2004）298號）、《上海市市政工程建設(shè)管理推行代建制試行規(guī)定》（滬市政法（2001）930號）和《重慶市政府公益性項(xiàng)目建設(shè)管理代建制暫行辦法》等地方性規(guī)定均已推出，這些地方性規(guī)定均來自投資量較大、經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的省市，是代建制運(yùn)作的實(shí)地依據(jù)。奧運(yùn)工程建設(shè)和南水北調(diào)工程建設(shè)均有專門的代建項(xiàng)目管理辦法，顯示在代建制沒有被強(qiáng)制使用之前，針對國家工程仍會有專門的規(guī)定可直接適用。

       【參與主體】

       項(xiàng)目代建制是舶來品，最早起源于美國的建設(shè)經(jīng)理制，《上海市市政工程建設(shè)管理推行代建制試行規(guī)定》更是直接提及，委托合同文本可以參照國際工程師聯(lián)合會（即FIDIC）業(yè)主/咨詢工程師標(biāo)準(zhǔn)服務(wù)協(xié)議的有關(guān)條款。因此在國家有關(guān)文件首次提及代建制的十年后，盡管非經(jīng)營性政府投資項(xiàng)目代建制沒有被廣泛推廣，但項(xiàng)目代建制的業(yè)主類別已有擴(kuò)展，或者說是更向項(xiàng)目代建制本身應(yīng)有的適用范圍靠近。
       政府、企業(yè)、非政府機(jī)構(gòu)和個人等均可以成為代建制的業(yè)主，無疑他們是法律服務(wù)的主要對象，因?yàn)樗麄儠�希望尋�?a href=http://www.xabzw.com/ target=_blank>法律服務(wù)來首先保護(hù)作為業(yè)主的委托代建權(quán)利。項(xiàng)目管理/咨詢公司是專業(yè)的代建機(jī)構(gòu)，他們需要通過律師，為其項(xiàng)目代建全過程法律控制提供服務(wù)。此外，代建項(xiàng)目有關(guān)的機(jī)構(gòu)、個人均會因代建制的特點(diǎn)而對律師提出有別于先前建設(shè)模式的法律要求和需求。

       【實(shí)務(wù)特點(diǎn)】

       首先，項(xiàng)目代建制實(shí)施中確定代建人一般應(yīng)通過招投標(biāo)方式，因此其招投標(biāo)方式是否公平、合理、科學(xué)是項(xiàng)目代建制能否有效實(shí)施的前提，也是影響項(xiàng)目代建制推廣的非常關(guān)鍵的因素。其次，委托代建合同是一項(xiàng)基本的服務(wù)內(nèi)容，其中委托方式、委托范圍的確定，委托人權(quán)利、代建人義務(wù)及代建人責(zé)任的界定，代建管理費(fèi)的取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)、節(jié)約資金獎勵金額的計(jì)算方法等都是具有代建制特點(diǎn)的。
       再次，由于項(xiàng)目代建制起始就涉及委托人、代建人，對外發(fā)生交往后，涉及關(guān)系主體在三方以上，目前各地推行代建制的北京模式、上海模式等不同模式，又對規(guī)范各方關(guān)系產(chǎn)生不同影響。因此處理好關(guān)系主體之間的法律關(guān)系，也是實(shí)務(wù)中的一個重點(diǎn)。
       最后，項(xiàng)目代建制應(yīng)是有別于BOT、定制等項(xiàng)目建設(shè)運(yùn)作方式的，但存相似之處，需要作出區(qū)分并正確選用。

       【結(jié)語】

       項(xiàng)目代建制，是一種借鑒國際工程咨詢方式的建設(shè)項(xiàng)目管理制度，不管項(xiàng)目代建制是否得到行政方式的有力推進(jìn)，項(xiàng)目參與主體的目的和動機(jī)如何，還是項(xiàng)目代建制是否模式接軌，項(xiàng)目代建制需要律師中長期關(guān)注。

（作者聯(lián)系方式：georgecheng@hllawyers.com）