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本期導讀：

★ 事 務 所 動 態

• 上海和華利盛（重慶）律師事務所與中銀國際證券重慶營業部、中國銀行重慶分行共同舉辦了主題為“借力場外市場，促進企業發展”的第1期OTC企業高管研修班

★ 新 法 快 遞

• 發改委發布《產業結構調整指導目錄（2011年本）（修正）》、海關總署發布《關于海關執行國家發改委第21號令有關問題的公告》

• 新聞出版總署、商務部發布關于《設立外商投資印刷企業暫行規定》的補充規定（二）

• 中國保監會關于規范有限合伙式股權投資企業投資入股保險公司有關問題的通知

• 工業和信息化部關于加強移動智能終端進網管理的通知

• 證監會發布《公開發行證券的公司信息披露內容與格式準則第3號——半年度報告的內容與格式（2013年修訂）》、《公開發行證券的公司信息披露編報規則第13號——季度報告內容與格式特別規定（2013修訂）》

• 證券投資基金托管業務管理辦法

• 深圳證券交易所資產證券化業務指引

• 最高人民法院辦公廳印發2012年中國法院知識產權司法保護10大案件、10大創新性案件和50件典型案例的通知

• 最高法院發布2012年知產案年度報告

• 最高人民法院關于修改《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》的決定

• 最高人民法院關于違法的建筑物、構筑物、設施等強制拆除問題的批復

• 國家稅務總局關于納稅人投資政府土地改造項目有關營業稅問題的公告

★ 律 師 實 務

• “外灘地王”股權轉讓案一審判決帶來的思考

• 項目代建制法律實務要點

事務所動態

上海和華利盛（重慶）律師事務所與中銀國際證券重慶營業部、中國銀行重慶分行共同舉辦了主題為“借力場外市場，促進企業發展”的第1期OTC企業高管研修班

       為了對OTC掛牌企業提供持續的督導與服務，2013年4月9日，上海和華利盛（重慶）律師事務所與中銀國際證券重慶營業部、中國銀行重慶分行共同舉辦了主題為“借力場外市場，促進企業發展”的第1期OTC企業高管研修班。

       本次培訓活動旨在方便OTC掛牌企業高管了解多方位的融資信息，優化公司治理結構，通過為其提供學習、交流平臺，促進企業與資本市場的對接。培訓課程包括《宏觀投資策略及2013年投資策略》、《“新三板”介紹》、《<非上市公眾公司監督管理辦法>熱點解讀》以及《如何引進風險投資——以海富投資案為視角》。上海和華利盛（重慶）律師事務所陳滔律師就資本市場最新法律政策及最高人民法院的最新案例進行了解讀與分析。

新法快遞

發改委發布《產業結構調整指導目錄（2011年本）（修正）》、海關總署發布《關于海關執行國家發改委第21號令有關問題的公告》

       2013 年2月16日，國家發改委發布第21號令，對《產業結構調整指導目錄（2011年本）》有關條目進行了調整，形成了《國家發展改革委關于修改〈產業結構調整指導目錄（2011年本）〉有關條款的決定》，《產業結構調整指導目錄（2011年本）（修正）自2013年5月1日起施行。此次修正共涉及36項內容，其中鼓勵類18項、限制類12項、淘汰類6項。
       同時，為執行國家發改委21號令的相關規定，海關總署發布《關于海關執行國家發改委第21號令有關問題的公告》(海關總署公告2013年第 18號，以下簡稱《公告》)指出，對于未列入《產業結構調整指導目錄(2011年本)》的國內投資在建項目，凡符合《產業結構調整指導目錄(2011年本)(修正)》鼓勵類范圍的，可按有關規定向投資主管部門申請補辦《項目確認書》。 （全文）

新聞出版總署、商務部發布關于《設立外商投資印刷企業暫行規定》的補充規定

       新聞出版總署、商務部于2013年3月26日發布了《設立外商投資印刷企業暫行規定》的補充規定（二）（以下簡稱《補充規定（二）》）。
       《補充規定（二）》就《設立外商投資印刷企業暫行規定》（新聞出版總署、對外貿易經濟合作部令第16號）作出如下補充規定：
       允許香港、澳門服務提供者在前海、橫琴試點設立合資企業，從事出版物和其他印刷品的印刷業務。香港或者澳門服務提供者擁有的股權比例不超過70%。
       規定中的香港、澳門服務提供者應分別符合《內地與香港關于建立更緊密經貿關系的安排》及《內地與澳門建立更緊密經貿關系的安排》中關于“服務提供者”定義及相關規定的要求。
       香港、澳門服務提供者在內地投資圖書、報紙、期刊印刷領域的其他事項，仍按照《設立外商投資印刷企業暫行規定》執行。 (全文）

中國保監會關于規范有限合伙式股權投資企業投資入股保險公司有關問題的通知

       2013年4月17日，中國保監會發布《關于規范有限合伙式股權投資企業投資入股保險公司有關問題的通知》（以下簡稱《通知》），就有限合伙式股權投資企業投資入股保險公司的條件及方式作了相應明確。
       《通知》明確有限合伙式股權投資企業投資入股保險公司應當符合相應條件，包括被投資的保險公司存在控股股東或者實際控制人；如實披露資金來源和合伙人背景情況；在單個保險公司中，單個有限合伙制股權投資企業的出資或者持股比例不得超過5%；有限合伙制股權投資企業不得成為保險公司的第一大股東、控股股東或者實際控制人，不得參與保險公司經營管理等。
       同時有限合伙制股權投資企業投資入股保險公司，應當向中國保監會提出書面申請。 （全文）

工業和信息化部關于加強移動智能終端進網管理的通知

       2013年4月11日，工業和信息化部發布《關于加強移動智能終端進網管理的通知》（自2013年11月1日執行。以下簡稱《通知》），《通知》就移動智能終端進網事宜作出了相關明確規定。
       《通知》明確其所稱移動智能終端是指接入公眾移動通信網絡、具有操作系統、可由用戶自行安裝應用軟件的移動通信終端產品。申請進網許可的移動智能終端應當符合通信行業標準有關移動智能終端安全的基本要求，檢測機構在進網檢測時應當依據相關標準進行檢測。
       《通知》要求生產企業申請移動智能終端進網許可時，應當在申請材料中提供操作系統版本、預置應用軟件基本配置信息。生產企業不得在移動智能終端中預置具有以下性質的應用軟件：（一）未向用戶明示并經用戶同意，擅自收集、修改用戶個人信息的；（二）未向用戶明示并經用戶同意，擅自調用終端通信功能，造成流量消耗、費用損失、信息泄露等不良后果的；（三）影響移動智能終端正常功能或通信網絡安全運行的；（四）含有《中華人民共和國電信條例》禁止發布、傳播的信息內容的；（五）其他侵害用戶個人信息安全和合法權益以及危害網絡與信息安全的。 （全文）

證監會發布《公開發行證券的公司信息披露內容與格式準則第3號——半年度報告的內容與格式（2013年修訂）》、《公開發行證券的公司信息披露編報規則第13號——季度報告內容與格式特別規定（2013修訂）》

       2013年4月 19日，證監會正式發布修訂后的《公開發行證券的公司信息披露內容與格式準則第3號——半年度報告的內容與格式2013年修訂》》(以下簡稱《半年報準則》)與《公開發行證券的公司信息披露編報規則第13號——季度報告內容與格式特別規定(2013年修訂)》(以下簡稱《季報規則》)。
       《半年報準則》、《季報規則》的修改主要集中在簡化披露內容方面，表現為：在《半年報準則》的董事會報告、重要事項部分與《季報規則》的重要事項部分，采用提供財務報表附注或臨時公告索引的方式，在不影響披露效果的前提下縮減報告披露內容；簡化財務指標。參照《年報準則》，分別刪除了《半年報準則》、《季報規則》中能夠通過互相替代或推導計算獲得的“營業利潤、利潤總額、所有者權益(或股東權益)、每股凈資產、每股經營活動產生的現金流量凈額”等會計數據和財務指標，保留了“營業收入、歸屬于上市公司股東的凈利潤、歸屬于上市公司股東的扣除非經常性損益的凈利潤”等八項內容；刪除了《半年報準則》公司簡介一節中全面陳述注冊地址、信息披露報紙名稱及網站網址、注冊情況等介紹性信息，改為只需通過提供查詢索引對該等事項的變更情況進行披露。
       同時在《半年報準則》中還細化了對投資者關心事項的披露要求，一方面，增加了對非金融類公司委托理財及衍生品投資情況的披露要求；另一方面，將“重大非募集資金投資項目”的界定標準量化為投資總額超過公司上年度末經審計凈資產的10%。同時本次修訂在涉及利潤分配方案的條文中新增了對現金分紅方案執行或調整情況的披露要求。 （全文）

證券投資基金托管業務管理辦法

        2013年4月2日，中國證監會、銀監會聯合發布《證券投資基金托管業務管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》）。此次發布的《管理辦法》是在2004年證監會與銀監會聯合發布實施的《證券投資基金托管資格管理辦法》基礎上修訂完成的。
       《管理辦法》放寬了托管資格準入門檻，刪除了原先《證券投資基金托管資格管理辦法》適用對象規定中的“不適用外資商業銀行”的規定，明確本辦法適用于境內法人商業銀行及境內依法設立的其他金融機構。事實上允許符合審慎監管要求并具備一定資質條件的在華外資法人銀行在獲得基金托管資格上享受與中資銀行同等權利。
       建立托管推出機制。《管理辦法》第三十九條規定，對基金托管人出現特定情形（例如連續三年沒有開展基金托管業務的；未能在規定時間內通過整改驗收的等），中國證監會商中國銀監會可以依法取消其基金托管資格，依法給予罰款……。
       同時《管理辦法》進一步落實確定了基金托管人的共同受托職責，通過在法規上明確細化托管人各項法定職責，強化托管業務的內部控制要求，使基金持有人權益得到保障。
       同時為了與新《基金法》相匹配，《管理辦法》明確其所規范的托管人職責要求適用于境內依法設立的商業銀行及其他金融機構。對于非銀行金融機構的準入審核，證監會也已于3月15日發布《非銀行金融機構開展證券投資基金托管業務暫行規定》，作為新《基金法》的若干配套規則之一，對非銀行金融機構申請基金托管資格的條件和許可程序進行具體規范。 （全文）

深圳證券交易所資產證券化業務指引

       2013年4月22日，深圳證券交易所制定并發布了《深圳證券交易所資產證券化業務指引》（以下簡稱《業務指引》），就在深圳證券交易所掛牌的資產支持證券業務提供相應指引。
       《業務指引》明確，管理人應當向具備相應風險識別和承擔能力的合格投資者發行資產支持證券。每期資產支持證券的投資者合計不得超過二百人。
       《業務指引》進一步說明，資產支持證券出現下列情況之一的，本所終止其掛牌：（1）資產支持證券到期的；（2）資產支持證券未到期，但專項計劃根據計劃說明書約定終止的；（3）發生對投資者利益重大不利影響的情形，需要終止掛牌的。
       同時《業務指引》還明確了管理人、托管人的信息披露義務，管理人和托管人應當履行相應的定期報告義務。 （全文）

最高人民法院辦公廳印發2012年中國法院知識產權司法保護10大案件、10大創新性案件和50件典型案例的通知

       2013年4月15日，最高人民法院辦公廳印發2012年中國法院知識產權司法保護10大案件、10大創新性案件和50件典型案例的通知（以下簡稱《通知》）。
       最高人民法院在發布上述通知時強調，十大案件的評選注重案件的社會影響力，而十大創新性案件的評選則主要是依據案件是否涉及新的法律領域或者新的法律問題，或者在法律適用上有新的思考，并且符合知識產權司法保護的政策導向，且十大創新性案件的辦理都與知識產權審判必須堅持的“加強保護、分門別類、寬嚴適度”基本政策導向相一致，具有一定的開拓性，具有較強的指導和指引意義。因而十大創新性案件更加值得關注和重視。 （全文）

最高法院發布2012年知產案年度報告

       2013年4月 24日，最高人民法院發布了2012年知產案年度報告（以下簡稱《年度報告》）。報告從最高人民法院2012年審結的知識產權和競爭案件中精選34件典型案件，歸納出37個具有普遍指導意義的法律適用問題，集中反映了最高人民法院處理新型、疑難、復雜知識產權和競爭案件的審判標準、裁判方法和司法政策導向。
       報告中指出，最高人民法院知識產權審判庭2012年共新收各類知識產權案件359件，比2011年降低14.52%。新收案件中，按照案件所涉權利類型劃分，共有專利和其他技術類案件138件，商標案件121件，著作權案件37件，商業秘密案件4件，其他不正當競爭案9件，知識產權合同案件 24件，其他案件26件（主要涉及知識產權案件管轄權的確定問題）。報告內容包括專利民事案件審判中權利要求技術特征的劃分方法、商標行政案件審判中將已故知名人物姓名注冊為商標可否認定具有其他不良影響、著作權案件審判中計算機中文字庫的作品屬性、競爭案件審判中具有很高知名度的指代特定人群及其技藝或作品的特定稱謂可以獲得反不正當競爭法保護等。 （全文）

最高人民法院關于修改《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》的決定

       2013年4月1日，最高人民法院發布關于修改《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》的決定，對《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》作如下修改：
       第二條規定增加一款：“最高人民法院根據實際情況，可以指定基層人民法院管轄第一審專利糾紛案件。” （全文）

最高人民法院關于違法的建筑物、構筑物、設施等強制拆除問題的批復

       2013年3月27日，最高人民法院發布關于違法的建筑物、構筑物、設施等強制拆除問題的批復（法釋【2013】5號）。
       針對北京市高級人民法院的專項請示，最高人民法院發布批復稱:根據行政強制法和城鄉規劃法有關規定精神，對涉及違反城鄉規劃法的違法建筑物、構筑物、設施等的強制拆除，法律已經授予行政機關強制執行權，人民法院不受理行政機關提出的非訴行政執行申請。 （全文）

國家稅務總局關于納稅人投資政府土地改造項目有關營業稅問題的公告

       2013年4月15日，國家稅務總局發布《關于納稅人投資政府土地改造項目有關營業稅問題的公告》。
       《公告》明確，納稅人（以下稱投資方）與地方政府合作，投資政府土地改造項目（包括企業搬遷、危房拆除、土地平整等土地整理工作），其中，土地拆遷、安置及補償工作由地方政府指定其他納稅人進行，投資方負責按計劃支付土地整理所需資金；同時，投資方作為建設方與規劃設計單位、施工單位簽訂合同，協助地方政府完成土地規劃設計、場地平整、地塊周邊綠化等工作，并直接向規劃設計單位和施工單位支付設計費和工程款。當該地塊符合國家土地出讓條件時，地方政府將該地塊進行掛牌出讓，若成交價低于投資方投入的所有資金，虧損由投資方自行承擔；若成交價超過投資方投入的所有資金，則所獲收益歸投資方。在上述過程中，投資方的行為屬于投資行為，不屬于營業稅征稅范圍，其取得的投資收益不征收營業稅；規劃設計單位、施工單位提供規劃設計勞務和建筑業勞務取得的收入，應照章征收營業稅。 （全文）

律師實務

“外灘地王”股權轉讓案一審判決帶來的思考

       2013年4月24日，上海市第一中級人民法院對原告浙江復星商業發展有限公司訴被告上海長燁投資管理咨詢有限公司、被告浙江嘉和實業有限公司、被告上海證大置業有限公司、被告上海長昇投資管理咨詢有限公司、被告杭州綠城合升投資有限公司（以下簡稱“綠城公司”）以及被告上海證大五道口房地產開發有限公司（以下簡稱“證大五道口公司”）股權轉讓合同糾紛一案作出一審判決（（2012）滬一中民四(商)初字第23號），認為各被告通過轉讓項目公司海之門公司（系原告與證大五道口公司、綠城公司組建的外灘地王項目公司）母公司股權的方式，“客觀上確實剝奪了原告對于海之門公司另50%股權的優先購買權”，屬于“以合法形式掩蓋非法目的”，因此，判定相關股權轉讓合同無效。

       一審判決后，各被告即聲明要上訴。判決所依據的理由在業界也引起了較大反響和爭議。筆者認為，爭議的焦點主要在于：合同法第五十二條所稱的“以合法形式掩蓋非法目的”如何適用？

       《中華人民共和國合同法》 第五十二條規定：“……有下列情形之一的，合同無效：……（三）以合法形式掩蓋非法目的；”
       以上條款在《民法通則》第五十八條也有類似表述。通常認為，此類合同中，行為人為達到非法目的以迂回的方法避開了法律或者行政法規的強制性規定，所以又稱為“偽裝合同”。在現實中，通過籌劃達到規避法律的例子很多。
       比如稅務籌劃。任何稅務籌劃的方案均實現從形式上符合相應法律規定，但實際上卻達到了節稅甚至避稅的目的。另外一個例子是紅籌上市的“合同控制”模式。任何在中國法律限制境外投資的領域中經營而在境外上市的公司均以各種變通的“合同控制”模式，達到規避中國法律對于境外投資的限制，并實現其在中國投資的實際目的。
       實踐中，并非所有的規避法律的行為會被人民法院認定為無效，通常，法院仍會根據案情具體適用。
       本案中，各被告間通過轉讓項目公司母公司股權的合法形式，達到了被告長燁、長昇公司成為項目公司實際權益人的目的。判決書稱，上述股權轉讓合同“客觀上確實剝奪了原告對于海之門公司另50%股權的優先購買權”，也就是說，海之門公司的股東證大五道口公司、綠城公司通過轉讓其自身控股權的方式進行合法轉讓，使本案原告無法行使優先購買權。需要疑問的是這個目的是否屬于“非法目的”？在法律上，合同法這一條所稱的“非法目的”的范圍應該如何界定？
       在國際、國內的資本運作中，通過轉讓母公司股權的方式達到參股子公司目的商業行為比比皆是，也是法律實踐人士在進行投資決策分析時經常考慮的方案，在境內外的公司控制權爭斗中也經常被參與者所使用。一審判決認為“被告之間關于股權交易的實質，屬于明顯規避了《公司法》第72條之規定，符合《合同法》第五十二條第（三）項規定之無效情形”，僅憑“客觀上”或者“事實上”剝奪公司一方股東優先購買權就認定此目的為“非法目的”，筆者認為說理不夠充分。筆者認為，由于《公司法》第72條內容并非強制性條款，屬于公司章程可以自由約定的范圍，因此，單純規避《公司法》第72條并不必然成為“非法目的”，應綜合考慮該行為和目的是否實質侵害了第三方利益。
       被告證大置業公司所在答辯狀中稱，“股權交易完成后，不影響海之門公司以及原告在海之門公司的任何權益”，而上述判決書認為，“原告對于海之門公司的相對控股權益受到了實質性地影響和損害，海之門公司股東之間最初設立的人合性和內部信賴關系遭到了根本性地顛覆”。筆者認為，本案原告對于海之門公司的相對控股權益是否受到損害，要看海之門公司章程給予的原告權益是否被損害。
       同時，也有業界人士認為，保護有限公司的人合性，應區分某一股東單獨股權轉讓和除大股東以外的所有其他股東股權轉讓的不同。在后者情況下，有限公司的人合性已經弱化。本案也是類似情況。根據相關媒體報道，被告證大置業公司和綠城公司財務狀況緊張，因此，選擇退出海之門公司，并已經同原告進行過較長時間的股權轉讓談判。在被告證大置業公司和綠城公司決意退出公司的情況下，海之門公司最初設立的人合性和內部信賴關系已經發生變化，法院以此為理由認為原告權益受損依據不足。
       而實際上，《中華人民共和國合同法》 第五十二條還規定了另外一條合同無效的理由，即“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的合同”。在形式上看，本案各被告間的行為其實更應該被認為是 “惡意串通，損害第三人利益的合同”，而這也是原告在起訴中請求的理由（見判決書：“據此，原告認為，六被告之間關于股權收購的交易，……屬于惡意串通，損害原告利益，故應為無效”）。但一審法院在判決書中并未引用這一條，是否意味著法院認為僅憑各被告的上述行為，還無法以“惡意串通，損害第三人利益”為由判定合同無效？或者，在此情況下原告也需要進一步舉證其被損害的利益？
       筆者認為，本案另外需要考慮的一個事實是，本案的各被告在達成股權轉讓協議之前，曾經正式通知原告收購股權的價格和方式。只是在時間上，未達到《公司法》第七十二條規定的轉讓股東通知另一方股東可以行使優先購買權的30天期限。通過對判決書的閱讀，似乎被告方在刻意回避上述通知是否屬于要求原告行使優先購買權，如被告證大置業公司稱其“不存在惡意串通，致函原告的行為僅是要約性質，不涉及股東優先購買權。”但不可否認的事實是，被告證大置業公司和綠城公司確實向原告方提出過股權收購的動議，在實際中各方也確實進行過長期的溝通和談判。在此情況下，原告的優先購買權實際并沒有被原股東方所漠視。被告證大置業公司和綠城公司在通知中也明確了股權收購的價格和支付方式，在無法得到確認購買的情況下，選擇了與第三方進行母公司股權轉讓的方式。法院的判決是否應該考慮這一節事實？
       進一步的，股東股權轉讓行為對保障其他股權“優先購買權”有瑕疵時，其他股東是否有權要求判定股權轉讓合同無效？
       “上海市高級人民法院關于審理涉及有限責任公司股東優先購買權案件若干問題的意見”（滬高法民二[2008]1號）第十二條規定，“股東向股東以外的第三人轉讓股權,其他股東行使優先購買權或因不同意對外轉讓而購買擬轉讓股權,其他股東或公司請求人民法院撤消股權轉讓合同或確認股權轉讓合同無效的,人民法院不予支持。”第五條又同時規定，“股權轉讓之后,已經辦理公司股東名冊變更或者公司登記機關變更登記手續，其他股東起訴要求行使優先購買權的,人民法院不予支持。但轉讓股東未依法履行股東同意程序，辦理變更登記時間不滿一年且不損害他人利益的除外。”
       上述規定給出的思路是：1、股權轉讓合同本身并不因未能保障其他股東優先購買權而被認定為無效或被撤銷；2、在特定條件下，其他股東可以主張要求行使優先購買權，而撤銷公司股權變更的登記手續。
       筆者認為，上海高院在上述規定中的意見是合適的。在本案中，如果原告方起訴要求行使優先購買權，而不是以單純將被告方之間的交易“攪黃”為目的，得到法院最終支持的可能性將更大。

（作者聯系方式：baileyxu@hllawyers.com）

項目代建制法律實務要點

       2004年7月，國務院頒布了《國務院關于投資體制改革的決定》，其中提及，對非經營性政府投資項目加快推行“代建制”，即通過招標等方式，選擇專業化的項目管理單位負責建設實施，嚴格控制項目投資、質量和工期，竣工驗收后移交給使用單位，代建制至今已跨越十年，然而在這投資額達到巨量的十年間，代建制在非經營性政府投資項目領域推廣面有限。

       【法規支持】

       代建制應屬于民法中委托代理，可適用《民法通則》、《合同法》，特別是《合同法》中委托合同的有關規定。2004年9月，財政部下達《關于切實加強政府投資項目代建制財政管理有關問題的指導意見》，要求各級財政部門積極參與政府投資項目代建制的各項工作，結合預算管理制度改革，推行財政直接支付、政府采購等工作。這顯示項目代建制中財政投入，財政部門有義務配合執行，具保障效用。2004年12月1日實施的建設部《建設工程項目管理試行辦法》（建市（2004）200號）從建設工程項目管理的角度，為項目代建制的規范提供了行業規章依據。
       在此之前，《北京市政府投資建設項目代建制管理辦法（試行）》（京發改（2004）298號）、《上海市市政工程建設管理推行代建制試行規定》（滬市政法（2001）930號）和《重慶市政府公益性項目建設管理代建制暫行辦法》等地方性規定均已推出，這些地方性規定均來自投資量較大、經濟發達的省市，是代建制運作的實地依據。奧運工程建設和南水北調工程建設均有專門的代建項目管理辦法，顯示在代建制沒有被強制使用之前，針對國家工程仍會有專門的規定可直接適用。

       【參與主體】

       項目代建制是舶來品，最早起源于美國的建設經理制，《上海市市政工程建設管理推行代建制試行規定》更是直接提及，委托合同文本可以參照國際工程師聯合會（即FIDIC）業主/咨詢工程師標準服務協議的有關條款。因此在國家有關文件首次提及代建制的十年后，盡管非經營性政府投資項目代建制沒有被廣泛推廣，但項目代建制的業主類別已有擴展，或者說是更向項目代建制本身應有的適用范圍靠近。
       政府、企業、非政府機構和個人等均可以成為代建制的業主，無疑他們是法律服務的主要對象，因為他們會希望尋求法律服務來首先保護作為業主的委托代建權利。項目管理/咨詢公司是專業的代建機構，他們需要通過律師，為其項目代建全過程法律控制提供服務。此外，代建項目有關的機構、個人均會因代建制的特點而對律師提出有別于先前建設模式的法律要求和需求。

       【實務特點】

       首先，項目代建制實施中確定代建人一般應通過招投標方式，因此其招投標方式是否公平、合理、科學是項目代建制能否有效實施的前提，也是影響項目代建制推廣的非常關鍵的因素。其次，委托代建合同是一項基本的服務內容，其中委托方式、委托范圍的確定，委托人權利、代建人義務及代建人責任的界定，代建管理費的取費標準、節約資金獎勵金額的計算方法等都是具有代建制特點的。
       再次，由于項目代建制起始就涉及委托人、代建人，對外發生交往后，涉及關系主體在三方以上，目前各地推行代建制的北京模式、上海模式等不同模式，又對規范各方關系產生不同影響。因此處理好關系主體之間的法律關系，也是實務中的一個重點。
       最后，項目代建制應是有別于BOT、定制等項目建設運作方式的，但存相似之處，需要作出區分并正確選用。

       【結語】

       項目代建制，是一種借鑒國際工程咨詢方式的建設項目管理制度，不管項目代建制是否得到行政方式的有力推進，項目參與主體的目的和動機如何，還是項目代建制是否模式接軌，項目代建制需要律師中長期關注。

（作者聯系方式：georgecheng@hllawyers.com）