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本期導讀：
★ 新 法 快 遞
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關于印發《外國投資者境內直接投資外匯管理規定》及配套文件的通知
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關于依據國際公約和雙邊司法協助條約辦理民商事案件司法文書送達和調查取證司法協助請求的規定
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最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋
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關于審理出口信用保險合同糾紛案件適用相關法律問題的批復
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住房和城鄉建設部、國家工商行政管理總局關于印發建設工程施工合同（示范文本）的通知
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國家質量監督檢驗檢疫總局關于批準對香檳實施地理標志產品保護的公告
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關于個人投資者收購企業股權后將原盈余積累轉增股本個人所得稅問題的公告
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關于非居民企業派遣人員在中國境內提供勞務征收企業所得稅有關問題的公告
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關于蘇州工業園區有限合伙制創業投資企業法人合伙人企業所得稅政策試點有關征收管理問題的公告
★ 律 師 實 務
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商家銷售“卡地亞鉆戒”——侵害商標權、不正當競爭糾紛案
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新法快遞
中西部地區外商投資優勢產業目錄（2013年修訂）
2013年5月16日，國家發展和改革委員會、商務部聯合發布了《中西部地區外商投資優勢產業目錄（２０１３年修訂）》（以下簡稱《2013年修訂》），《2013年修訂》是對2008年12月發布的有關中西部地區外商投資優勢產業目錄的修訂。
《2013年修訂》共列條目500條，相比原目錄新增列入的條目共173條。其中，農業、采礦業領域新增加了依托中西部各省(區、市)特定生物、礦產資源開展的產品加工條目；制造業領域新增加了中西部各省(區、市)具備一定產業基礎、對當地經濟發展有顯著帶動作用的重點產業條目。
同時，《2013年修訂》還對原目錄中相關產業條目內容進行了優化調整，如“汽車零部件制造”條目內容調整為“六檔以上自動變速箱、商用車用高功率密度驅動橋、隨動前照燈系統、LED前照燈、輕量化材料應用(高強鋼、鋁鎂合金、復合塑料、粉末冶金、高強度復合纖維等)、離合器、液壓減震器、中控盤總成、座椅”。
并且《2013年修訂》中涉及的鼓勵省份增加，共包括全國22個省(區、市)鼓勵類產業條目。其中，根據《國務院關于推進海南國際旅游島建設發展的若干意見》(國發[2009]44號)要求，新增列符合海南省發展實際情況的飲用天然礦泉水生產、郵輪制造、深水海洋工程設備制造、高爾夫用具制造以及觀光農業、休閑農業的開發和經營及其配套設施建設等為鼓勵類項目。
最后《2013年修訂》明確，根據《指導外商投資方向規定》(國務院令2002年第346號)的規定，屬于《中西部地區外商投資優勢產業目錄》的外商投資項目，享受鼓勵類外商投資項目優惠政策。《中西部目錄(2013年修訂)》施行后，符合規定的外商投資在建項目，可享受相關優惠政策。 （全文）
關于印發《外國投資者境內直接投資外匯管理規定》及配套文件的通知
2013年5月 10日，國家外匯管理局發布關于印發《外國投資者境內直接投資外匯管理規定》及配套文件的通知（以下簡稱《通知》）。《通知》旨在為促進和便利外國投資者境內直接投資，規范外國投資者境內直接投資外匯管理。整個《通知》包括三份文件，分別為外國投資者境內直接投資外匯管理規定；廢止境內直接投資外匯管理法規目錄和境內直接投資業務操作指引。
《外國投資者境內直接投資外匯管理規定》在2012年12月對外商投資業務的外匯管理政策調整實踐的基礎上，進一步簡化并整合了外商直接投資所涉及的外匯登記、賬戶開立與使用、資金收付及結售匯等環節和政策。同時隨之發布的《境內直接投資業務操作指引》就各項業務的具體操作進行了明確，對外商直接投資所涉及的外匯登記、賬戶開立與使用、資金收付及結售匯等環節的具體操作作了具體指引和簡化。(全文）
關于進一步改進企業債券發行審核工作的通知
繼2012 年國家發改委發布《關于進一步強化企業債券風險防范管理有關問題的通知》后，4月，國家發改委于2012年4月19日發布了《關于進一步改進企業債券發行審核工作的通知》（以下簡稱為《通知》）。《通知》按照“加快和簡化審核類”、“適當控制規模和節奏類”及“從嚴審核類”三種情況對企業債發行申請進行分類管理。
《通知》明確對于以下兩類發債的申請予以簡化審核程序：項目屬于當前國家重點支持范圍的發債申請和信用等級較高，償債措施較為完善及列入信用建設試點的發債申請。其中屬于當前國家重點支持范圍的發債申請的項目包括國家重大在建續建項目關系全局的重點結構調整或促進區域協調發展的項目節能減排和環境綜合整治、生態保護項目公共租賃住房、廉租房、棚戶區改造、經濟適用房和限價商品房等保障性安居工程項目，重點支持納入目標任務的保障性住房建設項目小微企業增信集合債券和中小企業集合債券；信用等級較高，償債措施較為完善及列入信用建設試點的發債申請的項目包括主體或債券信用等級為AAA級的債券、由資信狀況良好的擔保公司（指擔保公司主體評級在AA+及以上）提供無條件不可撤銷保證擔保的債券、使用有效資產進行抵質押擔保，且債項級別在AA+ 及以上的債券等七類債券。
同時《通知》還規定對以下兩類發債申請從嚴審核：（一）募集資金用于產能過剩、高污染、高耗能等國家產業政策限制領域的發債申請；（二）企業信用等級較低，負債率高，債券余額較大或運作不規范、資產不實、償債措施較弱的發債申請，其中包括資產負債率較高（城投類企業65%以上，一般生產經營性企業75%以上）且債項級別在AA+以下的債券、企業及所在地地方政府或為其提供承銷服務的券商有不盡職或不誠信記錄、連續發債兩次以上且資產負債率高于65%的城投類企業和企業資產不實，運營不規范，償債保障措施較弱的發債申請。
除上述兩類債券外，《通知》明確其他均為適當控制規模和節奏類，要根據國家宏觀調控政策和債券市場發展情況，合理控制總體發行規模，適當把握審核和發行節奏。 （全文）
關于依據國際公約和雙邊司法協助條約辦理民商事案件司法文書送達和調查取證司法協助請求的規定
2013年4月7日，最高人民法院發布《關于依據國際公約和雙邊司法協助條約辦理民商事案件司法文書送達和調查取證司法協助請求的規定》（法釋〔2013〕11號，以下簡稱《規定》）。
《規定》明確人民法院應當根據便捷、高效的原則確定依據海牙送達公約、海牙取證公約，或者雙邊民事司法協助條約，對外提出民商事案件司法文書送達和調查取證請求。人民法院協助外國辦理民商事案件司法文書送達和調查取證請求，應當進行審查。對于外國提出的司法協助請求，具有海牙送達公約、海牙取證公約或雙邊民事司法協助條約規定的拒絕提供協助的情形的，人民法院應當拒絕提供協助。
對于協助外國辦理民商事案件司法文書送達和調查取證請求，人民法院應當按照民事訴訟法和相關司法解釋規定的方式辦理。若請求方要求按照請求書中列明的特殊方式辦理的，如果該方式與我國法律不相抵觸，且在實踐中不存在無法辦理或者辦理困難的情形，應當按照該特殊方式辦理。
《規定》還明確人民法院應當建立獨立的國際司法協助登記制度和國際司法協助檔案制度。同時，《規定》還確認經最高人民法院授權的高級人民法院，可以依據海牙送達公約、海牙取證公約直接對外發出本轄區各級人民法院提出的民商事案件司法文書送達和調查取證請求。 （全文）
最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋
2013年5月2日，最高人民法院發布《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2013〕12號，以下簡稱《解釋》）。
《解釋》對應當認定為刑法第一百四十三條規定的“足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病”的生產、銷售不符合食品安全標準的食品的情形進行了列舉，包括含有嚴重超出標準限量的致病性微生物、農藥殘留、獸藥殘留、重金屬、污染物質以及其他危害人體健康的物質的；屬于病死、死因不明或者檢驗檢疫不合格的畜、禽、獸、水產動物及其肉類、肉類制品的；屬于國家為防控疾病等特殊需要明令禁止生產、銷售的；嬰幼兒食品中生長發育所需營養成分嚴重不符合食品安全標準的以及其他足以造成嚴重食物中毒事故或者嚴重食源性疾病的情形。
《解釋》還對認定為刑法第一百四十三條規定的“對人體健康造成嚴重危害”的生產、銷售不符合食品安全標準的食品的情形進行了列舉，包括造成輕傷以上傷害的；造成輕度殘疾或者中度殘疾的；造成器官組織損傷導致一般功能障礙或者嚴重功能障礙的；造成十人以上嚴重食物中毒或者其他嚴重食源性疾病的；其他對人體健康造成嚴重危害的情形。 并且《解釋》還就應當認定為刑法第一百四十三條規定的“其他嚴重情節”、刑法第一百四十四條規定的“后果特別嚴重”、“對人體健康造成嚴重危害”以及“致人死亡或者有其他特別嚴重情節”進行了列舉。
最后，《通知》還就應當適用刑法第一百四十三條的規定以生產、銷售不符合安全標準的食品罪定罪刑法、第二百二十五條的規定以非法經營罪定罪處罰刑法、第二百二十五條的規定以非法經營罪定罪等情形進行了明確和列舉。 （全文）
關于審理出口信用保險合同糾紛案件適用相關法律問題的批復
2013年5月2日，最高人民法院發布《關于審理出口信用保險合同糾紛案件適用相關法律問題的批復》（法釋〔2013〕13號，以下簡稱《批復》）。
《批復》確認，對出口信用保險合同的法律適用問題，保險法沒有作出明確規定。鑒于出口信用保險的特殊性，人民法院審理出口信用保險合同糾紛案件，可以參照適用保險法的相關規定；出口信用保險合同另有約定的，從其約定。（全文）
住房和城鄉建設部、國家工商行政管理總局關于印發建設工程施工合同（示范文本）的通知
2013年4月3日，住房城鄉建設部、工商總局發布關于印發建設工程施工合同（示范文本）的通知（建市[2013]56號，以下簡稱《通知》）。
《通知》明確此次施工合同（示范文本）自2013年7月1日起執行，原《建設工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）予以廢止。 （全文）
國家質量監督檢驗檢疫總局關于批準對香檳實施地理標志產品保護的公告
2013年4月11日，國家質量監督檢驗檢疫總局發布《關于批準對香檳實施地理標志產品保護的公告》（2013年第51號公告，以下簡稱《公告》）。
《公告》表示，由法國農業、食品、漁業、農村事務及土地整治部推薦，法國香檳酒行業委員會提出的香檳在中華人民共和國境內注冊地理標志保護產品的申請，經國家質檢總局按照《地理標志產品保護規定》及相關規則要求，組織專家技術審查合格，現批準自即日起在中華人民共和國境內對香檳（Champagne）實施地理標志產品保護。
所謂“地理標志產品”，是從“原產地域產品”制度轉化而來，2005年7月起，中國國家質量監督檢驗檢疫總局發布《地理標志產品保護條例》，替代原先的《原產地域產品保護規定》，而之前已批準的原產地域產品也全部自動轉成地理標志產品。在這份規定中，明確地理標志產品是指“產自特定地域，所具有的質量、聲譽或其他特性本質上取決于該產地的自然因素和人文因素，經審核批準以地理名稱進行命名的產品”。 （全文）
關于橫琴開發有關進口稅收政策的通知
2013年5月20日，財政部 海關總署 國家稅務總局發布《關于橫琴開發有關進口稅收政策的通知》（財關稅〔2013〕17號，以下簡稱《通知》）。《通知》就橫琴開發區享有的有關進口稅收政策作了規定和說明。
《通知》中涉及的橫琴開發的有關進口稅收政策包括
（一）對從境外進入橫琴與生產有關的下列貨物實行備案管理，給予免稅：橫琴區內（以下簡稱區內）生產性的基礎設施建設項目所需的機器、設備和建設生產廠房、倉儲設施所需的基建物資；區內生產企業運營所需的機器、設備、模具及其維修用零配件；區內從事研發設計、檢測維修、物流、服務外包等企業進口所需的機器、設備等貨物。在“一線”不予免稅的貨物清單具體見本通知第二條。
（二）對從境外進入橫琴與生產有關的下列貨物實行備案管理，給予保稅：區內企業為加工出口產品所需的原材料、零部件、元器件、包裝物料及消耗性材料；區內物流企業進口用于流轉的貨物。在“一線”不予保稅的貨物清單具體見本通知第三條。
（三）貨物從橫琴進入內地按有關規定辦理進口報關手續，按實際報驗狀態征稅，在“一線”已完稅的生活消費類等貨物除外。
（四）橫琴企業將免稅、保稅的貨物（包括用免稅、保稅的料件生產的貨物）銷售給個人的，應按進口貨物的有關規定補齊相應的進口稅款。
（五）對設在橫琴的企業生產、加工并經“二線”銷往內地的貨物照章征收進口環節增值稅、消費稅。根據企業申請，試行對該內銷貨物按其對應進口料件或按實際報驗狀態征收關稅政策，經實際操作并不斷完善后再正式實施。
《通知》第二條列明了在“一線”不予免稅的貨物，其包括：法律、行政法規和相關規定明確不予免稅的貨物；國家規定禁止進口的商品；商業性房地產開發項目進口的貨物，即興建賓館飯店、寫字樓、別墅、公寓、住宅、商業購物場所、娛樂服務業場館、餐飲業店館以及其他商業性房地產項目進口的建設物資、設備（如電梯、空調、水泥、鋼材、大理石、燈具等建筑材料和裝飾裝修材料）及生活消費類貨物。
《通知》第三條列明了在“一線”不予保稅的貨物，包括：法律、行政法規和相關規定明確不予保稅的貨物；國家規定禁止進口的商品；商業性房地產開發項目進口的貨物，即興建賓館飯店、寫字樓、別墅、公寓、住宅、商業購物場所、娛樂服務業場館、餐飲業店館以及其他商業性房地產項目進口的建設物資、設備（如電梯、空調、水泥、鋼材、大理石、燈具等建筑材料和裝飾裝修材料）；區內個人、企業和行政管理機構自用的生活消費類用品（具體商品范圍同第二條中的“4”和“5”）；列入加工貿易禁止類目錄的商品以及其他與生產無關的貨物。
同時《通知》明確橫琴相關監管設施驗收合格、正式開關運行之日起執行，并明確《通知》中的貨物清單在保持政策相對穩定的前提下，會由財政部會同有關部門適時調整。 （全文）
關于個人投資者收購企業股權后將原盈余積累轉增股本個人所得稅問題的公告
2013年5月7日，國家稅務總局發布《關于個人投資者收購企業股權后將原盈余積累轉增股本個人所得稅問題的公告》（以下簡稱《公告》）。《公告》就個人投資者收購企業股權后，將企業原有盈余積累轉增股本有關個人所得稅問題進行了明確。
《公告》規定：1名或多名個人投資者以股權收購方式取得被收購企業100%股權，股權收購前，被收購企業原賬面金額中的“資本公積、盈余公積、未分配利潤”等盈余積累未轉增股本，而在股權交易時將其一并計入股權轉讓價格并履行了所得稅納稅義務。
《公告》明確股權收購后，企業將原賬面金額中的盈余積累向個人投資者(新股東,下同)轉增股本，有關個人所得稅問題區分以下情形處理：
（一）新股東以不低于凈資產價格收購股權的，企業原盈余積累已全部計入股權交易價格，新股東取得盈余積累轉增股本的部分，不征收個人所得稅。
（二）新股東以低于凈資產價格收購股權的，企業原盈余積累中，對于股權收購價格減去原股本的差額部分已經計入股權交易價格，新股東取得盈余積累轉增股本的部分，不征收個人所得稅;對于股權收購價格低于原所有者權益的差額部分未計入股權交易價格，新股東取得盈余積累轉增股本的部分，應按照“利息、股息、紅利所得”項目征收個人所得稅。
新股東以低于凈資產價格收購企業股權后轉增股本，應按照下列順序進行,即:先轉增應稅的盈余積累部分，然后再轉增免稅的盈余積累部分。
同時《公告》還規定，新股東將所持股權轉讓時，其財產原值為其收購企業股權實際支付的對價及相關稅費。 （全文）
關于非居民企業派遣人員在中國境內提供勞務征收企業所得稅有關問題的公告
2013年4月19日，國家稅務總局發布《關于非居民企業派遣人員在中國境內提供勞務征收企業所得稅有關問題的公告》（國家稅務總局公告2013年第19號，以下簡稱《公告》）。
《公告》就非居民企業派遣人員在中國境內提供勞務征收企業所得稅有關問題作了相應規定。
其中，對于非居民企業（以下統稱“派遣企業”）派遣人員在中國境內提供勞務，如果派遣企業對被派遣人員工作結果承擔部分或全部責任和風險，通常考核評估被派遣人員的工作業績，應視為派遣企業在中國境內設立機構、場所提供勞務；如果派遣企業屬于稅收協定締約對方企業，且提供勞務的機構、場所具有相對的固定性和持久性，該機構、場所構成在中國境內設立的常設機構。
在做出上述判斷時，應結合下列因素予以確定：接收勞務的境內企業（以下統稱“接收企業”）向派遣企業支付管理費、服務費性質的款項；接收企業向派遣企業支付的款項金額超出派遣企業代墊、代付被派遣人員的工資、薪金、社會保險費及其他費用；派遣企業并未將接收企業支付的相關費用全部發放給被派遣人員，而是保留了一定數額的款項；派遣企業負擔的被派遣人員的工資、薪金未全額在中國繳納個人所得稅；派遣企業確定被派遣人員的數量、任職資格、薪酬標準及其在中國境內的工作地點。
同時，《公告》明確，如果派遣企業僅為在接收企業行使股東權利、保障其合法股東權益而派遣人員在中國境內提供勞務的，包括被派遣人員為派遣企業提供對接收企業投資的有關建議、代表派遣企業參加接收企業股東大會或董事會議等活動，均不因該活動在接收企業營業場所進行而認定為派遣企業在中國境內設立機構、場所或常設機構。
《公告》還要求主管稅務機關應加強對派遣行為的稅收管理，重點審核下列與派遣行為有關的資料，以及派遣安排的經濟實質和執行情況，確定非居民企業所得稅納稅義務：（一）派遣企業、接收企業和被派遣人員之間的合同協議或約定；（二）派遣企業或接收企業對被派遣人員的管理規定，包括被派遣人員的工作職責、工作內容、工作考核、風險承擔等方面的具體規定；（三）接收企業向派遣企業支付款項及相關賬務處理情況，被派遣人員個人所得稅申報繳納資料；（四）接收企業是否存在通過抵消交易、放棄債權、關聯交易或其他形式隱蔽性支付與派遣行為相關費用的情形。 （全文）
關于蘇州工業園區有限合伙制創業投資企業法人合伙人企業所得稅政策試點有關征收管理問題的公告
2013年5月24日，國家稅務總局發布《關于蘇州工業園區有限合伙制創業投資企業法人合伙人企業所得稅政策試點有關征收管理問題的公告》（國家稅務總局公告2013年第25號，以下簡稱《公告》）。
《公告》明確注冊在蘇州工業園區內的有限合伙制創業投資企業的法人合伙人（以下簡稱法人合伙人），是指依照《中華人民共和國企業所得稅法》及其實施條例以及相關規定，實行查賬征收企業所得稅的法人居民企業，對于符合財稅〔2012〕67號文件第三條規定條件的有限合伙制創業投資企業（以下簡稱創業投資企業）以股權投資方式投資于未上市中小高新技術企業，在試點期間內滿2年（24個月）的，其法人合伙人可按規定享受優惠政策。
同時《公告》還規定法人合伙人按照財稅〔2012〕67號文件第二條規定計算其投資額的70%抵扣從該創業投資企業分得的應納稅所得額。如果法人合伙人在蘇州工業園區內投資于多個符合條件的創業投資企業，可合并計算其可抵扣的投資額和分得的應納稅所得額。當年不足抵扣的，可結轉以后納稅年度繼續抵扣；當年抵扣后有結余的，應按照企業所得稅法的規定計算繳納企業所得稅。
《公告》明確，凡其法人合伙人符合享受優惠條件的創業投資企業，須同時報送《國家稅務總局關于實施創業投資企業所得稅優惠問題的通知》（國稅發〔2009〕87號）第四條規定的備案資料、《有限合伙制創業投資企業法人合伙人應納稅所得額抵扣情況明細表》和創業投資企業的驗資報告。蘇州工業園區主管稅務機關受理后，負責審核該年度創業投資企業的應納稅所得額、法人合伙人的分配比例、法人合伙人分得的應納稅所得額、法人合伙人可抵扣的投資額等項目，并在《有限合伙制創業投資企業法人合伙人應納稅所得額抵扣情況明細表》蓋章確認后，一份交還創業投資企業，兩份由創業投資企業轉交法人合伙人（其中一份由法人合伙人轉交當地主管稅務機關），一份由蘇州工業園區主管稅務機關留存。法人合伙人向其所在地主管稅務機關申請享受投資抵扣應納稅所得額時，除需按照國稅發〔2009〕87號文件第四條的規定報送備案資料外，還需提交蘇州工業園區主管稅務機關受理蓋章后的《有限合伙制創業投資企業法人合伙人應納稅所得額抵扣情況明細表》以及該創業投資企業的驗資報告。
《公告》明確了具體的生效日期。由于國務院批準的政策試點期限為2012年1月1日至2013年12月31日，因此，本公告的生效時間追溯至2012年1月1日。 （全文）
律師實務
商家銷售“卡地亞鉆戒”——侵害商標權、不正當競爭糾紛案
【案情摘要】
案例一
被告之一夢克拉公司為獲取不正當利益，在其所生產的珠寶的商品信息中突出使用“Cartier款百年經典皇冠鉆戒”、“設計風格源自百年經典Cartier(卡地亞)”、“卡地亞鉆石多年與提供國際一線品牌珠寶Cartier等鉆石生產貿易商合作，共享全球頂級供應鏈，保證鉆石最純正的切工與優質品質”字樣，與被告二益實多公司在一號店網站進行共同銷售。
法院于2012年11月28日對本案進行了公開審理，認為“Cartier”、“卡地亞”商標文字屬于臆造詞,具有較強的顯著性,且該商標具有較高知名度、較好市場商譽,雙方商品又系同一種商品,故夢克拉的行為會因其商品信息中的“Cartier”、“卡地亞”字樣而吸引相關公眾對其商品的注意力,并易使相關公眾產生“Cartier”、“卡地亞”已成為相關鉆石戒指商品的款式、設計風格的通用名稱等方面的錯誤認識。屬于我國《商標法》第五十二條第(五)項規定的“給他人的注冊商標專用權造成其他損害的”行為,已經構成對卡地亞注冊商標專用權的侵害。其次，有關不正當競爭方面，法院認定夢克拉與原告卡地亞公司是珠寶類商品的同業經營者,具有市場競爭關系,夢克拉的行為易使相關公眾產生涉案商品在質量、原材料、款式等多方面與卡地亞商品同樣經典、奢華或者涉案商品品質向卡地亞商品靠攏等方面的誤解，屬于引人誤解的虛假宣傳,違反了我國《反不當競爭法》第九條第一款規定的“經營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳。”因此夢克拉的行為也構成對原告卡地亞的不正當競爭。法院于2013年2月20日最終判令夢克拉公司停止侵害原告的注冊商標專用權以及對原告的不正當競爭行為，并向卡地亞支付經濟損失130,978元。由于益實多公司在合作前已審核了夢克拉公司的經營資質并在簽訂網絡交易平臺服務合作協議時做了禁止侵權的相關條款，且并未參與實施任何侵權行為，因此對此次侵權行為不承擔法律責任。
案例二
被告一益實多公司在銷售惠新公司生產的“愛卡路易斯0.2克拉卡地亞經典款式”的產品時，在商品信息中突出使用了與“卡地亞”、 “Cartier”商標完全相同的“卡地亞經典款式”、“Cartier”字樣。被告二惠新在商品包裝上使用“卡地亞經典款式”字樣,在商品信息中使用 “Cartier所收錄的Louis系列戒指應該和佩戴者的性格相契合,并與手指完美搭配,是為了讓每位幸福的女士能覓得夢想中的婚戒”等字樣。
法院于2012年11月28日對本案進行了公開開庭審理，兩被告在生產、銷售的同一種商品的名稱、包裝、銷售憑證等內容上使用了“卡地亞”、“Cartier”字樣，是為了吸引相關公眾對其商品的注意力,并易使相關公眾產生“卡地亞”、“Cartier”已成為相關鉆石戒指商品款式的通用名稱等方面的錯誤認識，屬于我國商標法第五十二條第(五)項規定的“給他人的注冊商標專用權造成其他損害的”行為,已經構成對卡地亞注冊商標專用權的侵害。對于不正當競爭的問題，“Cartier所收錄的Louis系列戒指應該…”從字面含義而言是對卡地亞商品的正面介紹,而卡地亞確有“Louis系列”戒指商品,且該段文字既未貶損卡地亞品牌,也未與涉案商品產生直接關聯,故上述行為尚不足以導致相關公眾在涉案商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、品質品牌等方面產生誤解,未達到利用知名品牌商標及其商譽對涉案商品進行虛假宣傳并導致相關公眾產生誤解的程度,不構成我國反不正當競爭法第九條規定的引人誤解的虛假宣傳的不正當競爭。法院于2013年2月20日最終對兩名被告判令停止侵害原告注冊商標專用權，并共同賠償原告56,224元。
【律師評價】
（一）侵犯注冊商標專用權
在上述案例中，法官都是依據《商標法》第五十二條第（五）款之規定判令被告行為構成侵犯注冊商標專用權。商家在銷售、生產過程中，在產品信息中使用與知名品牌商標相同的字樣，這種刻意借助知名品牌吸引消費者以達到宣傳、提升自己商品知名度和市場份額的行為，因其降低了知名品牌的標識作用，損害了對方的合法權益，將會構成侵害商標專用權。
（二）不正當競爭
在上述案例中，原告對四名侵權者的侵權行為均以“不正當競爭”為由提起起訴，但法院的判決結果卻不盡相同。案例一中，由于夢克拉對于產品的宣傳內容,既不能證明涉案商品的設計風格源自卡地亞商品,也不能證明其與卡地亞有無任何業務合作等關聯關系，完全屬于虛假宣傳，構成不正當競爭。而在案例二中，惠新的表述并未對其產品做出虛假宣傳，也并未讓人誤以為其產品與卡地亞產品有密切的聯系。因此，并不構成不正當競爭。顯然，認定“不正當競爭”的關鍵在于是否存在“引人誤解的虛假宣傳”。因此商家在宣傳產品時，對于商品的質量、原材料、款式等要做出真實的表述，不要攀附知名品牌的知名度，妄圖“搭便車”。
（三）共同侵權
對于共同侵權問題，根據以上案例可以看出，法院著重注意另一方是否履行了合理的注意義務以及是否共同實施了侵權行為。在案例一中，被告二是網絡服務提供者，僅提供了網絡交易平臺，并未實際參與侵權商品的生產、銷售活動，且在與商家簽訂合同協議前已作了資質審查，履行了謹慎義務。然而在案例二中，由于被告一是被告二的銷售商，對于被告二提供的商品信息是知情的，且被告一完全有能力認識到被告二提供的信息侵害了原告的商標權，因而具有過錯，被判定為共同侵權。
（作者聯系方式：baileyxu@hllawyers.com; wincylu@hllawyers.com）
關于公司高管的忠誠義務之解析
筆者近期代理了一起關于公司高管的勞資糾紛案件。該案件中，某外籍華人潘某于2009年底進入某外商獨資A公司工作，擔任亞太區執行總裁一職，在潘某進入A公司工作不久，潘某在香港成立了一家B公司，并再以B公司名義在上海投資了C公司，潘某任C公司的執行董事兼法定代表人，C公司的經營范圍與A公司大致一樣，均從事日用品、化裝品進出口、批發業務。同時，潘某在工作過程中利用職務之便，在2012年將C公司發展成為A公司某產品的獨家經銷商，并將A公司產品以極低價格銷售給C公司。2013年，A公司在內部審計過程中發現前述情況，故以潘某嚴重違紀為由解除了勞動合同。潘某不服該解聘決定提起勞動仲裁，要求恢復勞動關系；而A公司提起仲裁反請求，要求潘某賠償因其違反公司忠誠義務的行為給公司造成的損失。在勞動仲裁過程中，潘某主要的抗辯理由為：對于其設立C公司的行為，A公司投資方的法定代表人D某對此知情，而將C 公司發展成為A公司獨家經銷商事宜也獲得了D某的同意。
上述案例是公司高管違反忠誠義務的典型案例，其行為涉及到公司高管競業限制義務以及不得自我交易義務的違反。那么，我國公司法對于公司高管的忠誠義務是如何進行的規定，違反忠誠義務有何種法律責任，筆者將在以下內容中做出詳細分析。
一、公司高管忠誠義務的理論基礎
首先，董事、監事以及高級管理人員從某種意義上講，屬于公司的高級雇員，公司或公司的股東委托他們為公司的經營、監督管理提供服務，從理論上講這是一種特殊的民事委托關系。董事、監事以及高級管理人員在接受委托之后，便有義務本著“誠信”原則為公司提供優質的服務，而不能弄虛作假，欺瞞哄騙，侵犯公司的合法權益。
我國《公司法》第一百四十八條對公司忠誠義務做出了原則性的規定，董事、監事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務。同時，該法第一百四十九條進一步詳細列舉了董事、高級管理人員在工作過程中不得從事的各項行為。
二、具有忠誠義務的公司高管的范疇
我國《公司法》規定了董事、監事以及高級管理人員應當履行忠誠義務，但是由于監事不參與公司的日常經營，故在第一百四十九條的違反忠誠義務的主體中并沒有包括監事，就此上海市第二中級人民法院在審理上海晶人玻璃機械有限公司與姚某某上訴案（案號:（2009）滬二中民三（商）終字第510 號）中也明確闡述了此種觀點。
其次，對于高級管理人員的范疇，我國《公司法》中給出的相關定義為公司的經理、副經理、財務負責人，上市公司董事會秘書和公司章程規定的其他人員。需要說明的是，在司法實踐中，高級管理人員并不是以工商登記為必備要件，很多法院在審理案件中認為，即使該人員并沒有登記成為公司高級管理人員，但是其職務及工作范圍符合高級管理人員的實職性要件，其行使了管理公司的職權，則應當認定為高級管理人員。
三、公司高管違反忠誠義務類型
司法實踐中，常見的違反忠誠義務的行為有以下幾種：
（1）自我交易行為
我國《公司法》第一百四十九條第4項規定，董事、高級管理人員不得違反公司章程的規定或者未經股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進行交易。在理解該條法規時應當注意以下兩點內容：
1）自我交易并不僅僅包含董事、高級管理人員以自己的名義直接與公司進行交易，還包括董事、高級管理人員利用其間接控制的經營主體與公司進行交易的行為。比如A公司總經理以其妻子或者父親的名義投資一家B貿易公司，并在該總經理的安排下，使得B貿易公司成為了A公司的經銷商，在此情況下盡管并非總經理自己與公司進行交易，但考慮到該總經理與B公司之間存在間接的利益關系，因此該交易行為同樣應當被認定為自我交易行為。
2）如果自我交易行為在實施之前，董事、高級管理人員履行了披露義務并取得了公司股東會的同意，則該等自我交易行為并不被禁止。需要特別說明的是，《公司法》第一百四十九條中并沒有規定厲害關系股東回避的問題，如果與進行自我交易的董事、高級管理人員存在利益關系的股東也參與該股東會的批準程序，即使該自我交易行為被董事、高級管理人員披露并得到了股東會的同意，該行為同樣存在損害非利益關系股東的權益的可能性。在此情況下，公司在章程制定時可以考慮以章程規定來彌補法律制度的不足，即章程中明確禁止所有自我交易行為，或者規定設置自我交易披露過程中厲害關系股東不參與表決的回避制度。
（2）篡奪公司商業機會
我國《公司法》第一百四十九條第5項規定，董事、高級管理人員不得未經股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業機會。
由于公司的董事、高級管理人員在日常經營管理公司過程中，無可避免的會接觸到公司的各種商業機會，這些商業機會將給公司帶來現實的或者可期待的潛在利益，有利于公司的長遠發展。如果公司董事、高級管理人員竊取這些本屬于公司的商業機會，并將其轉交到自營或者第三者所經營的公司之中，此種行為無疑會損害公司以及公司股東的利益。
與自我交易一樣，如果董事、高級管理人員在自行利用公司商業機會之前，履行了披露義務并取得了公司股東會的同意，則自行利用商業機會的行為并不被禁止。
（3）競業限制
我國《公司法》第一百四十九條第5項規定，董事、高級管理人員不得未經股東會或者股東大會同意，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務。自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務存在同業競爭的潛在風險，進而損害公司及公司股東的權益，故除非獲得公司股東會同意，則從事同類業務的行為將被嚴格禁止。在理解該條所述競業限制義務時同樣應當注意：此競業限制與勞動合同法離職之后的競業限制存在一定的差異，主要體現在以下幾個方面：（a）適用主體范圍不一樣。勞動合同法中的競業限制適用于所有掌握公司商業秘密的人員，其范圍顯然比公司法中所規定的高管競業限制要大。（b）設置目的不一樣。勞動合同法中的競業限制的設置目的是為了保護公司的商業秘密不被侵犯；而公司法中的競業限制是要求公司董事、高級管理人員履行忠誠義務，避免同業競爭，防止公司利益被侵犯。（c）適用期限不同。勞動合同法中的競業限制適用于離職之后，最長不得超過離職后的兩年；而公司法中的競業限制一般適用于公司董事、高級管理人員在職期間。（d）生效條件不同。勞動合同法中的競業限制義務必須通過協議方式進行設置，屬于一種合同義務；而公司法中的競業限制義務屬于法定義務，公司董事、高級管理人員必須依法履行。（e）補償金的支付與否不同。公司如果要求離職后的員工履行競業限制義務，必須向員工支付一定數額的經濟補償金，否則離職員工有權拒絕履行該義務；公司法中的競業限制義務不以支付競業限制補償金為前提。
（4）其他違反忠誠義務的行為。
我國《公司法》除了規定上述三種行為之外，還規定了以下幾種違反忠誠義務的行為，包括：挪用公司資金；將公司資金以其個人名義或者以其他個人名義開立賬戶存儲；違反公司章程的規定，未經股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產為他人提供擔保；接受他人與公司交易的傭金歸為己有；擅自披露公司秘密。由于忠誠義務并不能以列舉的方式予以窮盡，故《公司法》第一百四十九條第8項屬于兜底性條款，即董事、高級管理人員不得從事違反對公司忠實義務的其他行為。
四、公司高管違反忠誠義務的責任
若公司董事、高級管理人員違反忠誠義務，則由此產生的法律責任主要體現在以下三個方面：
（1）因違反忠誠義務所獲得的利益應得歸公司所有，即司法實踐中所謂的“歸入權”行使。我國《公司法》第一百四十九條第二款規定，董事、高級管理人員違反忠誠義務的相關規定所得的收入應當歸公司所有。值得注意的是，司法實踐中普遍認為，此處的“收入”是指高管因違反忠誠義務所獲得的收入，而并非第三人與公司交易過程中所獲得的收入。
（2）因違反忠誠義務給公司造成的損失，應當予以賠償。我國《公司法》第一百五十條規定，董事、監事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。
（3）公司可要求認定非法的交易合同無效。從保護善意第三人的角度出發，我國公司法并沒有明確規定所有違反忠誠義務所達成的交易是無效的交易。但是從理論上而言，對于董事、高級管理人員所從事的違反規定的自我交易行為，公司可以主張該交易合同屬于惡意串通，損害公司利益的交易合同，因此該交易應當被認定為無效的交易。江蘇省無錫中級人民法院曾審理的“錫海酒店高管未經股東會同意自我交易案”便據此認定了錫海酒店和紫勛公司簽訂的咨詢管理合同無效。
回頭再看本文初始所介紹的外籍華人潘某與A公司之間的勞資糾紛，此案的關鍵點便十分明了，即潘某的行為如果獲得了A公司投資方法定代表人D 某的認可，則其行為便不屬于我國公司法所歸制的“競業限制”以及“自我交易”行為，A公司解聘潘某的理由也便不能成立；但如果潘某的行為沒有取得A公司投資方法定代表人D某的認可，則潘某便需要賠償由此給A公司造成的經濟損失。
（作者聯系方式：kevincheng@hllawyers.com） | 
