《和華利盛法律簡報》每月一期，重點介紹公司、證券、外商投資、電子商務、國際貿易等領域的法律動態，并進行必要評述，但并非本所法律意見，本所對此不承擔任何法律責任。如果您對任何課題感興趣或有任何問題，請與本所聯系，本所經驗豐富的專業律師將給您滿意的解答。
本期導讀：
★ 事 務 所 動 態
★ 新 法 快 遞
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關于修改《證券公司客戶資產管理業務管理辦法》的決定
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關于修改《證券公司集合資產管理業務實施細則》的決定
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關于修改《中華人民共和國外資保險公司管理條例》的決定
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關于適用《中華人民共和國保險法》若干問題的解釋（二）
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最高人民法院關于海事法院可否適用小額訴訟程序問題的批復
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關于開展向上海張江高新技術產業開發區各分園下放行政審批權限試點的實施意見
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★ 律 師 實 務
事務所動態
《投資與合作》雜志發表楊春寶高級律師論文《VC/PE利用借殼上市退出的法律風險》
近日，楊春寶高級律師應《投資與合作》雜志之約，就硅谷天堂借殼上市在業界引發的關注，從法律角度談談借殼上市的風險。楊律師為此撰寫了《VC/PE利用借殼上市退出的法律風險》，楊律師在這篇論文中指出借殼上市是IPO之外可選的PE/VC退出方式之一，但是，借殼上市也具有很高的法律風險和財務風險，此外，借殼上市還存在不被核準、整合失敗以及發生關聯交易、內幕交易、操縱股價或惡意炒作等相關風險的可能。《投資與合作》2013年5月號在其《專題研究》欄目刊登了這篇論文。
《投資與合作》雜志系亞太股權投資核心期刊，是報道亞太地區私募股權投融資行業最具專業性和影響力的雜志。這本具有20年歷史的財經月刊，無論從內容的專業性，資訊的領先度，還是人氣和口碑，在投融資領域內都是獨一無二的，被譽為創業融資的“指導性刊物”，在中國大陸乃至亞太地區報道投融資方面具有很廣泛的知名度和影響力。
新法快遞
保險機構投資設立基金管理公司試點辦法
2013年6月7日，中國證券監督管理委員會、中國銀行業監督管理委員會聯合發布《保險機構投資設立基金管理公司試點辦法》（以下簡稱《試點辦法》）就保險機構投資設立基金管理公司的試點工作予以明確。
《試點辦法》明確“保險機構”的范圍包括保險機構，是指在中華人民共和國境內，經中國保險監督管理委員會（以下簡稱中國保監會）批準設立的保險公司、保險集團（控股）公司、保險資產管理公司和其他保險機構。
《試點辦法》要求申請投資設立基金管理公司的保險機構，應當符合中國保監會有關股權投資的規定，向中國保監會報送申請材料。中國保監會從保險資金投資風險防范的角度，審查保險機構投資基金管理公司的資格，并依法出具保險機構投資基金管理公司的監管意見。
對于保險公司投資設立的基金管理公司的運作，《試點辦法》規定保險機構及其投資設立的基金管理公司，應當建立良好的公司治理，嚴格按照“法人分業”原則，建立保險機構與其投資設立的基金管理公司之間的風險隔離制度。風險隔離制度至少應當包括以下內容：（一）保險機構根據保險資金性質或來源，單獨建賬，獨立核算；（二）有效隔離保險機構與其投資設立基金管理公司的經營業務和經營場地，經營管理人員不得相互兼職；（三）嚴格隔離保險機構與其投資設立基金管理公司的財務管理，保證賬簿分設，會計核算獨立；（四）嚴格隔離保險機構與其投資設立基金管理公司的投資運作和信息傳遞，保險機構不得要求基金管理公司提供有關投資、研究等非公開信息和資料，防范不正當關聯交易，禁止任何形式的利益輸送。
同時還要求，保險機構不得與其投資設立的基金管理公司，在全國銀行間市場、交易所市場和其他市場，以優于非關聯第三方同類交易的條件進行交易。也不得違反國家規定相互提供客戶信息資料，業務往來不得損害客戶正當合法權益。
最后，為確保對于保險機構及其投資設立的基金管理公司的監管，《試點辦法》明確，中國保監會和中國證監會建立監管信息共享制度和互通處置機制，加強對保險機構設立基金管理公司的協同監管。 （全文）
關于修改《證券公司客戶資產管理業務管理辦法》的決定
2013年6月26日，中國證券監督管理委員會發布《關于修改〈證券公司客戶資產管理業務管理辦法〉的決定》（證監會令第93號），就《證券公司客戶資產管理業務管理辦法》的修改進行了列明。
（一） 增加了適用法律的范圍
在原有法律適用的基礎上，增加了“中華人民共和國證券投資基金法”。明確修改后的《證券公司客戶資產管理業務管理辦法》（以下簡稱《新管理辦法》）“根據《中華人民共和國證券法》、《中華人民共和國證券投資基金法》、《證券公司監督管理條例》和其他相關法律、行政法規，制定本辦法。”
（二） 明確資金托管的機構
《新管理辦法》第十三條明確規定，“將客戶資產交由取得基金托管業務資格的資產托管機構托管，通過專門賬戶為客戶提供資產管理服務。”同時刪除了原《管理辦法》第十四條有關將集合資產管理計劃區分為“限定性集合資產管理計劃和非限定性集合資產管理計劃”的規定。
（三） 資產管理合同的必備內容
《新管理辦法》改變了原《管理辦法》就資產管理合同內容所作的列舉式規定，要求“資產管理合同應當包括《中華人民共和國證券投資基金法》第九十三條、第九十四條規定的必備內容”
（四） 明確合格投資者的條件和范圍
《新管理辦法》第二十六條規定，集合資產管理計劃應當面向合格投資者推廣，合格投資者累計不得超過200人。合格投資者是指具備相應風險識別能力和承擔所投資集合資產管理計劃風險能力且符合下列條件之一的單位和個人：（1） 個人或者家庭金融資產合計不低于100萬元人民幣；（2） 公司、企業等機構凈資產不低于1000萬元人民幣。
依法設立并受監管的各類集合投資產品視為單一合格投資者 (全文）
關于修改《證券公司集合資產管理業務實施細則》的決定
2013年6月26日，中國證券監督管理委員會發布《關于修改<證券公司集合資產管理業務實施細則>的決定》（以下統稱《決定》），就《證券公司集合資產管理業務實施細則》的修改作了列明。
（一）明確“集合計劃的條件”
修改后的《證券公司集合資產管理業務實施細則》（以下簡稱《新實施細則》）第五條規定，證券公司從事集合資產管理業務，應當為合格投資者提供服務，設立集合資產管理計劃（以下簡稱集合計劃或計劃），并擔任計劃管理人。
集合計劃應當符合下列條件：
（1）募集資金規模在50億元人民幣以下；
（2）單個客戶參與金額不低于100萬元人民幣；
（3）客戶人數在200人以下。
（二）強調“集合資產的獨立性”
《新實施細則》第六條規定，集合計劃資產獨立于證券公司、資產托管機構和份額登記機構的自有資產。證券公司、資產托管機構和份額登記機構不得將集合計劃資產歸入其自有資產。
證券公司、資產托管機構和份額登記機構破產或者清算時，集合計劃資產不屬于其破產財產或者清算財產。
同時，第七條還規定，證券公司、推廣機構和份額登記機構不得將集合計劃銷售結算資金歸入其自有資產。證券公司、推廣機構和份額登記機構破產或者清算時，集合計劃銷售結算資金不屬于其破產財產或者清算財產。任何單位和個人不得以任何形式挪用集合計劃銷售結算資金。
（三）集合計劃的推廣
《新實施細則》明確，不得向合格投資者之外的單位和個人募集資金，不得通過報刊、電臺、電視臺、互聯網等公眾傳播媒體或者講座、報告會、分析會等方式向不特定對象宣傳推介。禁止通過簽訂保本保底補充協議等方式，或者采用虛假宣傳、夸大預期收益和商業賄賂等不正當手段推廣集合計劃。 （全文）
關于修改《中華人民共和國外資保險公司管理條例》的決定
2013年5月30日，國務院發布《關于修改〈中華人民共和國外資保險公司管理條例〉的決定》，就《中華人民共和國外資保險公司管理條例》作了如下修改：
第七條第一款修改為：“合資保險公司、獨資保險公司的注冊資本最低限額為2億元人民幣或者等值的自由兌換貨幣；其注冊資本最低限額必須為實繳貨幣資本。”
第七條第二款修改為：“外國保險公司分公司應當由其總公司無償撥給不少于2億元人民幣或者等值的自由兌換貨幣的營運資金。” （全文）
支付機構客戶備付金存管辦法
2013年6月7日，中國人民銀行發布《支付機構客戶備付金存管辦法》（中國人民銀行公告〔2013〕第6號，以下簡稱《存管辦法》）。《存管辦法》就支付機構的客戶備付金存管事項予以明確和規范。
《存管辦法》明確，客戶備付金，是指支付機構為辦理客戶委托的支付業務而實際收到的預收待付貨幣資金。同時，《存管辦法》要求支付機構接收的客戶備付金必須全額繳存至支付機構在備付金銀行開立的備付金專用存款賬戶。
《存管辦法》規定，客戶備付金只能用于辦理客戶委托的支付業務和本辦法規定的情形。任何單位和個人不得擅自挪用、占用、借用客戶備付金，不得擅自以客戶備付金為他人提供擔保。
同時《存管辦法》還要求支付機構就“客戶備付金”計提一定比例的風險準備金。《存管辦法》第二十九條規定，支付機構應當按季計提風險準備金，存放在備付金存管銀行或其授權分支機構開立的風險準備金專用存款賬戶，用于彌補客戶備付金特定損失以及中國人民銀行規定的其他用途。風險準備金按照所有備付金銀行賬戶利息總額的一定比例計提。支付機構開立備付金收付賬戶的合作銀行少于4家（含）時，計提比例為10%。支付機構增加開立備付金收付賬戶的合作銀行的，計提比例動態提高。風險準備金的計提與管理辦法由中國人民銀行另行制定。
近日，支付寶升級為余額寶，部分原因可能也是由于根據《存管辦法》規定支付機構不僅無法使用客戶備付金，且還需要為此計提10%的風險準備金，這無疑對支付機構的流動資金造成了不小的壓力。 （全文）
勞務派遣行政許可實施辦法
2013年6月20日，人力資源和社會保障部發布《勞務派遣行政許可實施辦法》（以下簡稱《實施辦法》）。《實施辦法》在《勞動合同法》的基礎上，就從事勞務派遣業務的條件、方式等作了進一步規范和明確。
《實施辦法》第六條明確，經營勞務派遣業務，應當向所在地有許可管轄權的人力資源社會保障行政部門（以下稱許可機關）依法申請行政許可。未經許可，任何單位和個人不得經營勞務派遣業務。
同時第七條還規定，申請經營勞務派遣業務應當具備下列條件：
（1）注冊資本不得少于人民幣200萬元；
（2）有與開展業務相適應的固定的經營場所和設施；
（3）有符合法律、行政法規規定的勞務派遣管理制度；
（4）法律、行政法規規定的其他條件。
《實施辦法》明確，申請人的申請符合法定條件的，許可機關應當依法作出準予行政許可的書面決定，并自作出決定之日起5個工作日內通知申請人領取《勞務派遣經營許可證》。《勞務派遣經營許可證》有效期為3年，勞務派遣單位不得涂改、倒賣、出租、出借或者以其他形式非法轉讓。
同時《實施辦法》還要求勞務派遣單位于每年3月31日前向許可機關提交上一年度勞務派遣經營情況報告，如實報告下列事項：
（1）經營情況以及上年度財務審計報告；
（2）被派遣勞動者人數以及訂立勞動合同、參加工會的情況；
（3）向被派遣勞動者支付勞動報酬的情況；
（4）被派遣勞動者參加社會保險、繳納社會保險費的情況；
（5）被派遣勞動者派往的用工單位、派遣數量、派遣期限、用工崗位的情況；
（6）與用工單位訂立的勞務派遣協議情況以及用工單位履行法定義務的情況；
（7）設立子公司、分公司等情況。
勞務派遣單位設立的子公司或者分公司，應當向辦理許可或者備案手續的人力資源社會保障行政部門提交上一年度勞務派遣經營情況報告。
最后，《實施辦法》規定，本辦法施行前經營勞務派遣業務的單位，應當按照本辦法取得勞務派遣行政許可后，方可經營新的勞務派遣業務；本辦法施行后未取得勞務派遣行政許可的，不得經營新的勞務派遣業務。 （全文）
中華人民共和國海關對橫琴新區監管辦法（試行）
2013年6月27日，海關總署發布《中華人民共和國海關對橫琴新區監管辦法（試行）》（以下簡稱《監管辦法》）。《監管辦法》就海關對經橫琴進出境、進出橫琴的運輸工具、貨物、物品以及橫琴內海關注冊登記企業、場所等的監管和檢查予以了明確和規范。
《監管辦法》明確橫琴與澳門之間的口岸設定為“一線”管理；橫琴與中華人民共和國關境內的其他地區（以下稱區外）之間的通道設定為“二線”管理。海關按照“一線放寬、二線管住、人貨分離、分類管理”的原則實行分線管理。
同時《監管辦法》規定，法律、行政法規、規章禁止進境的貨物、物品不得從“一線”進入橫琴， 法律、行政法規、規章禁止出境的貨物不得從“二線”以報關方式進入橫琴。橫琴內企業不得開展列入《加工貿易禁止類商品目錄》商品的加工貿易業務。除法律、行政法規和規章另有規定外，海關對橫琴與境外之間進出的保稅貨物、與生產有關的免稅貨物及退稅貨物實行備案管理，對橫琴與境外之間進出的其他貨物按照進出口貨物的有關規定辦理報關手續。
就對橫琴與區外之間進出貨物的監管，《監管辦法》規定區外與生產有關的貨物銷往橫琴視同出口，海關按規定實行退稅，但下列貨物除外：（一）生活消費類、商業性房地產開發項目等采購的區外貨物；（二）法律、行政法規和規章明確不予退稅的貨物；（三）列入財政部、稅務總局、海關總署會同有關部門制定的“二線”不予退稅的具體貨物清單的貨物。入區退稅貨物應當存放在經海關認可的地點。
從橫琴運往區外辦理報關手續的貨物，實行進口配額、許可證件管理。其中對于同一配額、許可證件項下的貨物，海關在進境環節已驗核配額、許可證件的，在出區環節不再驗核配額、許可證件。從區外運往橫琴辦理報關手續的貨物，不實行出口配額、許可證件管理。
對橫琴內貨物的監管，《監管辦法》要求在橫琴內銷售保稅貨物，存在以下情形的，應當事先辦理相關海關手續，并按照本辦法第十三條規定繳納進口關稅和進口環節增值稅、消費稅：（1）銷售給個人；（2）銷售給區內企業，不再用于生產的；（3）其他需要征稅的情形。
從區外進入橫琴的退稅貨物，按以下方式監管：（1）原狀或用退稅貨物加工成成品經“一線”出境的，實行備案管理；（2）原狀或用退稅貨物加工成成品在區內銷售并用于生產的，實行電子賬冊管理；（3）原狀或用退稅貨物加工成成品銷往區外加工貿易企業以及運往海關特殊監管區域或者保稅監管場所的，按照保稅貨物有關規定辦理……。 （全文）
關于適用《中華人民共和國保險法》若干問題的解釋（二）
2013年6月，最高人民法院發布關于適用《中華人民共和國保險法》若干問題的解釋（二）（以下簡稱《解釋二》）。《解釋二》就保險法中關于保險合同一般規定部分有關法律適用問題進行了釋義。
《解釋二》規定，人身保險中，因投保人對被保險人不具有保險利益導致保險合同無效，投保人主張保險人退還扣減相應手續費后的保險費的，人民法院應予支持。
《解釋二》明確，投保人或者投保人的代理人訂立保險合同時沒有親自簽字或者蓋章，而由保險人或者保險人的代理人代為簽字或者蓋章的，對投保人不生效。但投保人已經交納保險費的，視為其對代簽字或者蓋章行為的追認。
保險人或者保險人的代理人代為填寫保險單證后經投保人簽字或者蓋章確認的，代為填寫的內容視為投保人的真實意思表示。但有證據證明保險人或者保險人的代理人存在保險法第一百一十六條、第一百三十一條相關規定情形的除外。
《解釋二》規定，投保人的告知義務限于保險人詢問的范圍和內容。當事人對詢問范圍及內容有爭議的，保險人負舉證責任。
保險人以投保人違反了對投保單詢問表中所列概括性條款的如實告知義務為由請求解除合同的，人民法院不予支持。但該概括性條款有具體內容的除外。
關于保險人的提示、說明義務，《解釋二》明確，保險合同訂立時，保險人在投保單或者保險單等其他保險憑證上，對保險合同中免除保險人責任的條款，以足以引起投保人注意的文字、字體、符號或者其他明顯標志作出提示的，人民法院應當認定其履行了保險法第十七條第二款規定的提示義務。
保險人對保險合同中有關免除保險人責任條款的概念、內容及其法律后果以書面或者口頭形式向投保人作出常人能夠理解的解釋說明的，人民法院應當認定保險人履行了保險法第十七條第二款規定的明確說明義務。
通過網絡、電話等方式訂立的保險合同，保險人以網頁、音頻、視頻等形式對免除保險人責任條款予以提示和明確說明的，人民法院可以認定其履行了提示和明確說明義務。
關于保險合同效力的認定，《解釋二》規定，保險合同中記載的內容不一致的，按照下列規則認定：
（1）投保單與保險單或者其他保險憑證不一致的，以投保單為準。但不一致的情形系經保險人說明并經投保人同意的，以投保人簽收的保險單或者其他保險憑證載明的內容為準；
（2）非格式條款與格式條款不一致的，以非格式條款為準；
（3）保險憑證記載的時間不同的，以形成時間在后的為準；
（4）保險憑證存在手寫和打印兩種方式的，以雙方簽字、蓋章的手寫部分的內容為準。 （全文）
最高人民法院關于海事法院可否適用小額訴訟程序問題的批復
2012年6月1日，最高人民法院發布關于海事法院可否適用小額訴訟程序問題的批復，就上海市高級人民法院提出的《關于海事法院適用小額訴訟程序的請示》（滬高法〔2013〕5號）作出如下批復意見：
2012年修訂的《中華人民共和國民事訴訟法》簡易程序一章規定了小額訴訟程序，《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》第九十八條規定海事法院可以適用簡易程序。因此，海事法院可以適用小額訴訟程序審理簡單的海事、海商案件。適用小額訴訟程序的標的額應以實際受理案件的海事法院或其派出法庭所在的省、自治區、直轄市上年度就業人員年平均工資百分之三十為限。 （全文）
關于開展向上海張江高新技術產業開發區各分園下放行政審批權限試點的實施意見
2013年6月 8日，上海市人民政府辦公廳發布《關于開展向上海張江高新技術產業開發區各分園下放行政審批權限試點的實施意見》（以下簡稱《實施意見》），《實施意見》指出，以張江高新區為推進行政審批制度改革的先行先試平臺，結合行政管理體制機制改革進度，增加下放或取消的權限。
《實施意見》明確本次下放的市級行政審批權限包括以下領域：
（一）土地出讓
試點分園內土地出讓，在符合產業導向、明確用地產業類型的基礎上，可采取公開招拍掛或定向掛牌方式出讓，并實行帶方案的土地出讓制度。土地出讓過程中的前期征詢工作，可由區（縣）規劃土地管理部門根據需要，委托試點分園政府行政管理機構承擔。
（二）外商投資企業設立審批
投資總額在3億美元以下的鼓勵類、允許類外商投資企業設立、變更的審批，由試點分園政府行政管理機構負責（有專項規定的除外）。
（三）企業登記
在試點分園投資設立且符合張江高新區產業導向的有限責任公司，由經市張江高新區管委會與市工商部門認可的試點分園政府行政管理機構認定，實行“零首付”注冊，自公司成立之日起兩年內繳足注冊資本。同時，為園內制造業提供配套服務且不擾民、不影響環境和公共安全、不涉及前置許可的服務業企業，可以申請利用經市張江高新區管委會與市工商部門認可的試點分園政府行政管理機構指定的場地，作為住所進行集中登記。
除此之外，其他例如規劃參數調整、設計文件審查、環境影響評價、預防性衛生審核、上海市高新技術成果轉化項目認定、項目備案和核準、設計方案審查、軟件企業認定和軟件產品登記及高新技術企業認定、技術先進型服務企業認定等，在符合一定條件下，均由試點分園政府行政管理機構審批、核準或備案。
當然，《實施意見》也強調，上述行政管理權限中，若國務院有關部門、市政府另有特殊規定的，還應當從其規定。 （全文）
北京高院規定關于審理電子商務侵害知識產權糾紛案件若干問題的解答
2012年12月28日，北京高級人民法院發布《關于電子商務侵害知識產權糾紛案件若干問題的解答》（以下簡稱《解答》），就電子商務中侵犯知識產權案件的熱點問題給出了較為詳盡的解釋。
（一）審理電子商務侵害知識產權糾紛案件的基本原則
《解釋》明確審理電子商務侵害知識產權糾紛案件，在依法行使裁量權時，應當兼顧權利人、電子商務平臺經營者、網絡賣家、社會公眾的利益。電子商務平臺經營者應當承擔必要的、合理的知識產權合法性注意義務。能夠以更低的成本預防和制止侵權行為的權利人或電子商務平臺經營者應當主動、及時采取必要措施，否則應當承擔不利后果。
（二）電子商務平臺經營者承擔賠償責任的條件
《解釋》規定，網絡賣家利用電子商務平臺經營者的網絡服務提供被控侵權交易信息或從事相應交易行為侵害他人知識產權的，應當依法承擔賠償損失等侵權責任。或常設機構。
而對于提供電子商務平臺的經營者，《解釋》明確若經營者知道網絡賣家利用其網絡服務侵害他人知識產權，但未及時采取必要措施的，則應當對知道之后產生的損害與網絡賣家承擔連帶賠償責任。
對于提供電子商務平臺的經營者的“知道”如何認定，《解釋》說明，知道包括明知和應知。明知指電子商務平臺經營者實際知道侵權行為存在；應知是指按照利益平衡原則和合理預防原則的要求，電子商務平臺經營者在某些情況下應當注意到侵權行為存在。電子商務平臺經營者對利用其網絡服務公開傳播的交易信息一般沒有主動監控義務。不能僅因電子商務平臺經營者按照相關管理要求進行交易信息合法性的事前監控，或者客觀上存在網絡賣家利用其網絡服務侵害他人知識產權的行為，就當然認定電子商務平臺經營者知道侵權行為存在。
此外，《解釋》還就如何認定特定信息公開傳播前電子商務平臺經營者“知道網絡賣家利用其網絡服務侵害他人知識產權”、如何認定交易信息公開傳播后電子商務平臺經營者“明知或應知被控侵權交易信息通過其網絡服務進行傳播”及如何認定交易信息公開傳播后電子商務平臺經營者“明知或應知被控侵權交易信息或相應交易行為侵害他人知識產權”作了列舉式規定。
（三）權利人的通知與賣家的反通知
《解釋》規定，權利人在向電子商務平臺的經營者發出通知聲明其權利的，該等通知中應當包含以下內容：
（1）權利人的姓名(名稱)、聯系方式和地址等信息;
（2）足以準確定位被控侵權交易信息的具體信息;
（3）證明權利歸屬、侵權成立等相關情況的證據材料;
（4）權利人對通知的真實性負責的承諾。
權利人發送的通知不符合上述條件的，視為未發出通知
同時，《解釋》還規定了網絡賣家可以在電子商務平臺經營者告知的合理期限內提出要求恢復被刪除的內容，或者恢復被屏蔽、被斷開的鏈接的反通知。逾期不提出反通知的，視為認可電子商務平臺經營者采取的必要措施。
反通知應當包含下列內容：
（1）網絡賣家的真實姓名(名稱)、聯系方式和地址;
（2）足以準確定位交易信息的具體信息;
（3）不構成侵權的證明材料;
（4）網絡賣家對反通知真實性負責的承諾。
網絡賣家發送的反通知不符合上述條件的，視為未發出反通知。 （全文）
律師實務
香港借殼上市中的“反向收購”問題
據公開媒體報道，自2012年以來，由于在國內市場上融資受限、首次公開募股(IPO)困難重重及政策的不明朗性，中資房地產企業已另辟蹊徑，投奔新的融資渠道——到香港借殼上市。據統計，2012年初以來，已經有包括國有綠地控股集團有限公司(Greenland Holding Group Co.)在內的至少七家中資房企，通過收購香港上市公司股權，從而走上通過香港資本市場融資之路。
然而看似風光和熱鬧的“曲線上市”之路，其背后仍有值得關注和重視的法律風險，其中關鍵和重要的法律問題是借殼上市的“反向收購”認定問題。
“反向收購”條款是香港交易所于2004年對《上市規則》所作的最新修訂，其明確規范了香港交易所對借殼上市的監管問題。《上市規則》第 14.06（6）條規定，“反收購行動”是指（1）若交易或一連串交易所涉及的資產收購構成非常重大的收購事項，而且收購進行的同時，上市發行人的控制權（不包括附屬公司）出現變動；或有關收購將導致被收購公司的控制權有所改變；（2）或在上市發行人（不包括其附屬公司）的控制權轉手后的24個月進行收購有關資產收購或一連串資產收購（以個別或總體而言）構成非常重大的收購事項……。
若被認定為屬于“反收購行動”，則擬進行反收購行動的上市發行人，將會被當作新上市申請人處理，則需要滿足新上市申請人的諸多條件和限制。
據公開媒體報道，招商地產的借殼上市即被認定為反向收購。2012年6月，招商地產完成收購東力實業（00978.HK）70.18%的股權，但等不及兩年的注資“安全期”，于2013年4月即宣布向殼公司注入八個國內地產項目，將東力實業打造為公司首個海外上市平臺。招商地產在公告中指出，有關收購構成非常重大收購，而且涉及控股股東在取得公司控制權后24個月內收購資產，因此構成對東力實業的反向收購，東力實業將被視為新上市申請人，收購也須待香港交易所上市委員會批準新上市申請，以及股東特別大會上批準才可作實。其于2013年5月3日遞交了新上市申請。
因此，對于試圖在香港借殼上市的內地公司而言，應當關注香港交易所制定的《上市規則》中有關借殼上市的相關規定，避免該等交易被認定為“反向收購”。在其計劃借殼上市之前需要根據公司實際需要妥善考量收購規模以及資產注入進度安排，以避免“借殼上市”交易被認定為“反收購行動”，從而影響公司的融資成本和進度安排。
但更需要內地公司關注的是，“只要借殼上市的交易不滿足《上市規則》第14.06（6）條規定，就不會被認定為‘反收購行動’”是另一個認識上的誤區。
根據港交所上市委員會在《2007年上市委員會報告》中所作的確認，《上市規則》第14.06（6）條（a）及（b）段雖然提到兩種具體的反收購形式，但這兩種形式并不涵蓋所有情況。實質上屬于借殼上市但嚴格來說并不歸入上市規則（a）及（b）段的交易仍可能被視作反收購行動，而須符合《上市規則》的規定。
同時，根據港交所公布的案例顯示，若上市公司本身未有任何重大的營運資產且已停止進行任何原有業務（即上市公司實質上為一家上市殼公司），而其有關收購構成意圖使得新業務上市的連串交易及安排的其中一部分，從而規避新上市的規定，此此種情形仍會被裁定構成“反收購行動”。
因此對于內地公司而言，在其計劃借殼上市過程中，不僅需要關注收購的規模、進度，還需要考察目標公司的背景和狀況，盡量避免選擇已無任何資產和營運業務的“殼公司”，且選擇的目標公司應當與自身業務相關聯，從而避免被認定為“反收購行動”，影響借殼上市的安排和目標。
（作者聯系方式：jasonxia@hllawyers.com）
設計師姓名被他人注冊為商標的法律救濟
當模特在T臺上專業走秀，當明星在紅地毯上千嬌百媚，世界的目光聚焦的不僅是這些模特、明星，還有為她們進行精心包裝的時裝設計師。隨著時尚雜志的刊登和娛樂媒體的曝光，設計師被譽為時尚界的靈魂，知名度與自身的商業價值迅速上漲。與此同時，無論是出于為自己的品牌取一個洋氣的名字的目的，還是為了使自己的品牌“傍上”某著名時裝設計師，或是為了日后索要高額轉讓費，國內外著名服裝設計師的姓名頻頻被他人“悄悄地”注冊為商標。
若在中國發生這種情況，設計師的救濟途徑有哪些呢？
一、 從損害姓名權的角度
《商標法》第三十一條前段規定，申請商標注冊“不得損害他人現有的在先權利”，實際上是禁止惡意將他人具有商業價值的商號、外觀設計、作品、姓名、肖像等搶注為商標。由商標局和商標評審委員會頒布的《商標審查及審理標準》(2005)第三條“損害他人在先權利審理標準”已對姓名權進行了明文規定，供商標局和商標評審委員的全體審查人員在審查商標及審理商標案件時執行。國內外的設計師的姓名（包括本名、藝名、別名等）、姓名的翻譯，若未經許可被注冊為商標，應當認定為對其姓名權的侵害。
1．提出異議和申請撤銷
根據《商標審查及審理標準》，未經許可，將他人的姓名申請注冊商標，給他人姓名權造成或者可能造成損害的，系爭商標應當不予核準注冊或者予以撤銷。具體來說，《商標法》規定了以下幾種救濟途徑：
(1) 商標異議
如系爭商標在初審后的公告期內，可自公告之日起三個月內向商標局提出異議。
(2) 如系爭商標已注冊，可自商標注冊之日起五年內向商標評審委員會申請撤銷該注冊商標。
在提出異議或申請撤銷商標時，設計師需要提供宣傳資料等證明自己（自己的姓名）在行業內及社會公眾當中的知曉程度。
2．主張侵害姓名權
對于將姓名注冊在部分特殊商品（如潔廁用品、肥料、獸藥、性用品等）上嚴重損害了設計師的形象的行為，可以另行向法院起訴其侵害姓名權，并要求其立即停止侵害，恢復名譽、消除影響、賠禮道歉，并可要求賠償損失及精神損害賠償。
在準備采取法律行動與系爭商標被撤銷前的真空期，還可以發律師函給爭議商標的惡意搶注者：警告其侵害姓名權的行為，要求其立即停止侵權行為，并且不得以任何方式明示或暗示設計師與該商標、該公司、該公司制作設計的時裝有任何商業關系或個人關系，否則將會追究其由此導致的法律責任。
從上述分析看來，從損害姓名權角度出發進行救濟的方式有法律明文規定，相對來說易舉證、易判斷，但對于設計師尤其是國外的設計師而言，其耗費時間長，救濟成本較高。
二、從商品來源混淆的角度
談到商標權不可不談的就是商標的重要功能：指向商品和服務的來源，避免消費者對商品和服務的來源產生混淆。設計師可能會提出的一個問題就是，若侵權人銷售貼有以設計師姓名注冊的商標的時裝，導致消費者誤認為，侵權人銷售的時裝是由該設計師設計，或該侵權人與設計師有商業上的合作、投資入股關系，或個人關系等，從而影響了消費者的選擇。因此，從商品來源混淆的角度談設計師姓名權保護也值得討論。
我國《反不正當競爭法》第五條第（三）款規定：“擅自使用他人的企業名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品”，可向法院起訴其不正當競爭行為，要求賠償經濟損失。但“引人誤認”的事實需要原告進行舉證。比如某服裝設計公司不但未經允許注冊了設計師的姓名，還通過抄襲、模仿設計師設計的時裝、或在宣傳中使用設計師的姓名等進行襯托等明示或暗示的方式，引人誤認為是該設計師的時裝的，則設計師可以根據《反不正當競爭法》起訴。
我們認為，無論采用哪種方式，對設計師而言均面臨著舉證的難度和訴訟周期的考驗。因此，設計師應盡快考慮在其希望拓展的市場進行商標注冊。
附：“ELIZABETH EMANUEL商標權案”：
英國著名服裝設計師Elizabeth Emanuel女士（由于設計戴安娜王妃的結婚禮服而出名）將她的姓名注冊了商標(ELIZABETH EMANUEL)，由其公司持有該商標。不久其公司經營不善破產，其公司的所有財產包括該商標被另一家公司收購。隨后她受雇于該收購方，但與收購方不和，沒過多久她就離職了。Elizabeth Emanuel隨后就起訴說，這次收購是不公平的。因為消費者到以她名字作為商標的時，會以為她的公司被收購后制作的衣服還是由她設計的。所以一旦使用該商標，對消費者具有欺騙性。
普通消費者會持續認為與ELIZABETH EMANUEL這個商標有關聯的衣服，就是代表Elizabeth Emanuel親自參與了創意和設計。歐盟法院所須解決的問題在于：Elizabeth Emanuel從收購方離職后，該商標是否在此事實上對消費者產生欺騙。
歐共體法院（現歐盟法院）拒絕了Elizabeth Emanuel的說法。法院認為，商標的功能不僅僅是商品的質量由商標權人來保證，更重要的是預防消費者對商品的來源產生混淆。法院最后認為，盡管普通消費者可能會因認為Elizabeth Emanuel參與了該時裝的設計而在購買標有ELIZABETH EMANUEL商標的時裝時受到影響，但該時裝的來源及特點品質仍由商標權人進行保證，這一點上并沒有產生欺騙。
這個判決是非常重要的，如果法院支持Elizabeth Emanuel的主張，那么那些著名的時裝公司如George Armani 、Channel等，在設計師去世或離開公司后，公司繼續使用設計師的姓名作為商標名稱，會被認為是有欺騙性的，那這些公司就無權繼續使用這些商標了。
當然，本案的案情也比較特殊，收購方是合法受該讓商標權的，與惡意搶注設計師姓名不同，但并不影響討論商品來源混淆的問題。如果收購方除了銷售ELIZABETH EMANUEL商標的時裝外，并沒有以任何方式明示或暗示ELIZABETH EMANUEL商標與Elizabeth Emanuel女士本人有任何個人關聯和商業關聯（除商標名稱與Elizabeth Emanuel女士的姓名一模一樣這個客觀事實外），則沒有發生商品來源混淆。
（作者聯系方式：joannechen@hllawyers.com） | 
