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本期導讀：
★ 新 法 快 遞
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商務部辦公廳關于加強和改善外商投資融資租賃公司審批與管理工作的通知
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中國人民銀行關于簡化跨境人民幣業務流程和完善有關政策的通知
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最高人民法院關于房地產調控政策下人民法院嚴格審查各類虛假訴訟的緊急通知
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最高人民法院關于公布失信被執行人名單信息的若干規定
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國家稅務總局、國家外匯管理局關于服務貿易等項目對外支付稅務備案有關問題的公告
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上海市地方稅務局 上海市財政局關于張江國家自主創新示范區股權獎勵分期繳納個人所得稅管理事項的公告
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★ 律 師 實 務
新法快遞
商務部辦公廳關于加強和改善外商投資融資租賃公司審批與管理工作的通知
2013年7月11日，商務部辦公廳發布《關于加強和改善外商投資融資租賃公司審批與管理工作的通知》（以下簡稱《通知》）就有關外商投融資租賃公司的義務事宜作了相應規定，加強了對外商融資租賃公司的準入審批：
《通知》規定，商務部要求各地商務主管部門在當年度本行政區域內外商投資企業聯合年檢中對2010年6月以后設立的外商投資融資租賃公司加強信息統計與后續核查。在每年6月30日之前（2013年度為8月15日之前）將本行政區域內外資融資租賃公司上一年的業務經營情況報告和經會計師事務所審計的財務報告匯總報送商務部（外資司）。
同時還明確，商務部網站將公布已按要求報送材料的企業名單，未在商務部網站公示的外資融資租賃公司，各地不得為其辦理后續變更手續。
《通知》還要求各地在審批外資融資租賃公司時，要切實履行外商投資租賃業行業主管和外資主管部門職責，參照《外商投資融資租賃公司準入審批指引》開展工作。
對于外資融資租賃公司，《通知》強調其不得從事吸收存款、發放貸款、受托發放貸款等活動；未經相關部門批準，不得從事同業拆借、股權投資等業務。也不得以任何形式為承擔政府公益性項目的地方政府融資平臺公司提供直接或間接融資。 （全文）
中國銀監會、國家林業局關于林權抵押貸款的實施意見
2013年7月5日，中國銀監會、國家林業局聯合發布《關于林權抵押貸款的實施意見》（銀監發〔2013〕32號，以下簡稱《實施意見》），就有關辦理林權抵押貸款相關事宜進行了規定。
《實施意見》明確，銀行業金融機構要積極開展林權抵押貸款業務，可以接受借款人以其本人或第三人合法擁有的林權作抵押擔保發放貸款。可抵押林權具體包括用材林、經濟林、薪炭林的林木所有權和使用權及相應林地使用權；用材林、經濟林、薪炭林的采伐跡地、火燒跡地的林地使用權；國家規定可以抵押的其他森林、林木所有權、使用權和林地使用權。同時也確認林權抵押貸款要重點滿足農民等主體的林業生產經營、森林資源培育和開發、林下經濟發展、林產品加工的資金需求，以及借款人其他生產、生活相關的資金需求。
同時《實施意見》還要求各級林業主管部門應完善配套服務體系，規范和健全林權抵押登記、評估、流轉和林權收儲等機制，協調配合銀行業金融機構做好林權抵押貸款業務和其他林業金融服務。
對于申請辦理林權抵押貸款，《實施意見》根據林權的不同情況作了區別規定：
（1）申請辦理林權抵押貸款時，銀行業金融機構應要求借款人提交林權證原件。銀行業金融機構不應接受未依法辦理林權登記、權屬不清或存在爭議的森林、林木和林地作為抵押財產，也不應接受國家規定不得抵押的其他財產作為抵押財產。
（2）銀行業金融機構不應接受無法處置變現的林權作為抵押財產，包括水源涵養林、水土保持林、防風固沙林、農田和牧場防護林、護岸林、護路林等防護林所有權、使用權及相應的林地使用權，以及國防林、實驗林、母樹林、環境保護林、風景林，名勝古跡和革命紀念地的林木，自然保護區的森林等特種用途林所有權、使用權及相應的林地使用權。
（3）對以已取得林木采伐許可證且尚未實施采伐的林權抵押的，銀行業金融機構要明確要求抵押人將已發放的林木采伐許可證原件提交銀行業金融機構保管，雙方向核發林木采伐許可證的林業主管部門進行備案登記。林權抵押期間，未經抵押權人書面同意，抵押人不得進行林木采伐。
（4）以農村集體經濟組織統一經營管理的林權進行抵押的，銀行業金融機構應要求抵押人提供依法經本集體經濟組織三分之二以上成員同意或者三分之二以上村民代表同意的決議，以及該林權所在地鄉（鎮）人民政府同意抵押的書面證明；林業專業合作社辦理林權抵押的，銀行業金融機構應要求抵押人提供理事會通過的決議書；有限責任公司、股份有限公司辦理林權抵押的，銀行業金融機構應要求抵押人提供經股東會、股東大會或董事會通過的決議或決議書。
（5）以共有林權抵押的，銀行業金融機構應要求抵押人提供其他共有人的書面同意意見書；以承包經營方式取得的林權進行抵押的，銀行業金融機構應要求抵押人提供承包合同；以其他方式承包經營或流轉取得的林權進行抵押的，銀行業金融機構應要求抵押人提供承包合同或流轉合同和發包方同意抵押意見書。 (全文）
中國人民銀行關于簡化跨境人民幣業務流程和完善有關政策的通知
2013年7月5日，中國人民銀行發布《關于簡化跨境人民幣業務流程和完善有關政策的通知》（以下統稱《通知》），就簡化跨境人民幣業務流程和完善有關政策等事項給予明確。
在經常項下跨境人民幣結算業務方面，《通知》指出，境內銀行可在“了解你的客戶”、“了解你的業務”、“盡職審查”三原則的基礎上，憑企業（出口貨物貿易人民幣結算企業重點監管名單內的企業除外）提交的業務憑證或《跨境人民幣結算收/付款說明》，直接辦理跨境結算。
在銀行卡人民幣賬戶跨境清算業務方面，《通知》指出，銀行卡人民幣賬戶內交易的跨行跨境清算業務，應由在境內設立的具有人民幣業務資格的銀行卡清算機構（以下簡稱“境內銀行卡清算機構”），通過境外人民幣業務清算行或境內代理銀行渠道辦理。在境內使用境外銀行發行的銀行卡的人民幣賬戶消費或提取人民幣現鈔后，境內收單機構應以人民幣與境內銀行卡清算機構清算，境內銀行卡清算機構應以人民幣與境外發卡銀行清算。
關于境內非金融機構人民幣境外放款業務。《通知》規定，境內非金融機構可向境內銀行申請辦理人民幣境外放款結算業務。具有股權關系或同由一家母公司最終控股，且由一家成員機構行使地區總部或投資管理職能的境內非金融機構，可使用人民幣資金池模式向境內銀行申請開展人民幣資金池境外放款結算業務。境外發債方面，《通知》規定，境內非金融機構可按規定向境內銀行申請開立人民幣專用存款賬戶，專門用于存放經人民銀行同意從境外匯入的發債募集資金。
另外《通知》還明確，境內非金融機構可以按照《中華人民共和國物權法》、《中華人民共和國擔保法》等法律規定，對外提供人民幣擔保。境內非金融機構對外擔保使用人民幣履約時，境內銀行進行真實性審核后，為其辦理人民幣結算，并向人民幣跨境收付信息管理系統報送相關信息。履約款項也可由境內非金融機構使用其境外留存的人民幣資金直接支付。 （全文）
最高人民法院關于房地產調控政策下人民法院嚴格審查各類虛假訴訟的緊急通知
2013年6月28日，最高人民法院發布《關于房地產調控政策下人民法院嚴格審查各類虛假訴訟的緊急通知》（法明傳[2013]359號，以下簡稱《通知》）。
《通知》明確，在“國五條”等房地產調控政策實施背景下，為規避稅收、限貸及限購政策，現實生活中出現了大量“假離婚”、借名買房、二手房買賣中簽訂陰陽合同、虛構債務后協議以房抵債等現象。針對該等現象，《通知》要求各地法院密切關注和高度重視本轄區執行國家房地產調控政策措施過程中已經出現和可能出現的虛假訴訟問題，嚴格依法加大審查排除力度，確保國家房地產調控措施的貫徹落實。
同時《通知》還明確在審理相關糾紛案件時，應根據實際情況，妥善區別對待，具體表現為：
1、當事人在以房抵債協議中約定管轄法院，但抵債的房產與協議管轄法院屬異地的，要嚴格按照民事訴訟法關于專屬管轄的規定認定協議管轄的效力：
2、借貸等債權債務關系僅有借據和雙方的認可，但未提供款項來等證據的，對債權債務關系的真實有效性要嚴格審查，不能簡單認定；
3、雙方以債權債務糾紛為由訴訟至法院，但是立案后對案件事實及實體處理等均無爭議并迅速達成“以房抵債”協議的，務必在嚴格依法查明案件事實的基礎上決定是否出具調解書；
4、當事人在人民法院調解組織等主持下達成包含以房抵債內容的調解協議，并共同申請司法確認的，應當加大審查確認力度，慎重出具確認調解協議有效的裁定；
5、當事人對以房抵債生效法律文書或者調解協議申請執行的，原則上不得出具以房抵債裁定書或者要求登記機構辦理過戶的協助執行通知書，當事人要求以房產清償債務的，應當采取拍賣等執行變價措施；
6、對其他可能存在虛假訴訟的糾紛案件，亦應依法審查。 （全文）
最高人民法院關于公布失信被執行人名單信息的若干規定
2013年7月16日，最高人民法院發布《關于公布失信被執行人名單信息的若干規定》（法釋〔2013〕17號，以下簡稱《若干規定》）。
《若干規定》明確，被執行人具有履行能力而不履行生效法律文書確定的義務，并具有下列情形之一的，人民法院應當將其納入失信被執行人名單，依法對其進行信用懲戒：
（一）以偽造證據、暴力、威脅等方法妨礙、抗拒執行的；
（二）以虛假訴訟、虛假仲裁或者以隱匿、轉移財產等方法規避執行的；
（三）違反財產報告制度的；
（四）違反限制高消費令的；
（五）被執行人無正當理由拒不履行執行和解協議的；
（六）其他有履行能力而拒不履行生效法律文書確定義務的。
同時《若干規定》也明確，申請執行人認為被執行人存在本規定第一條所列失信行為之一的，可以向人民法院提出申請將該被執行人納入失信被執行人名單，人民法院經審查后作出決定。人民法院認為被執行人存在本規定第一條所列失信行為之一的，也可以依職權作出將該被執行人納入失信被執行人名單的決定。
對于失信被執行人名單，《若干規定》規定，各級人民法院應當將失信被執行人名單信息錄入最高人民法院失信被執行人名單庫，并通過該名單庫統一向社會公布。
同時，對于失信被執行人符合下列情形之一的，人民法院應當將其有關信息從失信被執行人名單庫中刪除：
（一）全部履行了生效法律文書確定義務的；
（二）與申請執行人達成執行和解協議并經申請執行人確認履行完畢的；
（三）人民法院依法裁定終結執行的。 （全文）
電信和互聯網用戶個人信息保護規定
2013年7月16日，中華人民共和國工業和信息部發布《電信和互聯網個人信息保護規定》（以下簡稱《保護規定》）。《保護規定》就電信和互聯網領域內的個人信息保護作了進一步規范和明確。
《保護規定》明確，在中華人民共和國境內提供電信服務和互聯網信息服務過程中收集、使用用戶個人信息的活動，適用本規定。
所稱用戶個人信息，是指電信業務經營者和互聯網信息服務提供者在提供服務的過程中收集的用戶姓名、出生日期、身份證件號碼、住址、電話號碼、賬號和密碼等能夠單獨或者與其他信息結合識別用戶的信息以及用戶使用服務的時間、地點等信息。
《保護規定》明確，電信業務經營者、互聯網信息服務提供者在提供服務的過程中收集、使用用戶個人信息，應當遵循合法、正當、必要的原則。同時，電信業務經營者、互聯網信息服務提供者對其在提供服務過程中收集、使用的用戶個人信息的安全負責。
《保護規定》規定，未經用戶同意，電信業務經營者、互聯網信息服務提供者不得收集、使用用戶個人信息。電信業務經營者、互聯網信息服務提供者收集、使用用戶個人信息的，應當明確告知用戶收集、使用信息的目的、方式和范圍，查詢、更正信息的渠道以及拒絕提供信息的后果等事項。
同時還要求電信業務經營者、互聯網信息服務提供者應當采取相應措施防止用戶個人信息泄露、毀損、篡改或者丟失。 （全文）
國家稅務總局、國家外匯管理局關于服務貿易等項目對外支付稅務備案有關問題的公告
2013年7月9日，國家稅務總局、國家外匯管理局發布《關于服務貿易等項目對外支付稅務備案有關問題的公告》（以下簡稱《公告》），就服務貿易等項目對外支付稅務備案有關問題公告如下：
境內機構和個人向境外單筆支付等值5萬美元以上（不含等值5萬美元，下同）下列外匯資金，除本公告第三條規定的情形外，均應向所在地主管國稅機關進行稅務備案，主管稅務機關僅為地稅機關的，應向所在地同級國稅機關備案：
（一）境外機構或個人從境內獲得的包括運輸、旅游、通信、建筑安裝及勞務承包、保險服務、金融服務、計算機和信息服務、專有權利使用和特許、體育文化和娛樂服務、其他商業服務、政府服務等服務貿易收入；
（二）境外個人在境內的工作報酬，境外機構或個人從境內獲得的股息、紅利、利潤、直接債務利息、擔保費以及非資本轉移的捐贈、賠償、稅收、偶然性所得等收益和經常轉移收入；
（三）境外機構或個人從境內獲得的融資租賃租金、不動產的轉讓收入、股權轉讓所得以及外國投資者其他合法所得。
外國投資者以境內直接投資合法所得在境內再投資單筆5萬美元以上的，應按照本規定進行稅務備案。
主管稅務機關審查發現對外支付項目未按規定繳納稅款的，應書面告知納稅人或扣繳義務人履行申報納 稅或源泉扣繳義務，依法追繳稅款，按照稅收法律法規的有關規定實施處罰。
同時，《公告》還確認，對于境內機構和個人對外支付下列外匯資金，無需辦理和提交《備案表》：（一）境內機構在境外發生的差旅、會議、商品展銷等各項費用；（二）境內機構在境外代表機構的辦公經費，以及境內機構在境外承包工程的工程款；（三）境內機構發生在境外的進出口貿易傭金、保險費、賠償款以及《公告》列明的其他各項費用和款項。 （全文）
關于企業混合性投資業務企業所得稅處理問題的公告
2013年7月15日，國家稅務總局發布《關于企業混合性投資業務企業所得稅處理問題的公告》（國家稅務總局公告2013年第41號，以下簡稱《公告》），就企業混合性投資業務企業所得稅處理問題公告如下：
一、企業混合性投資業務，是指兼具權益和債權雙重特性的投資業務。同時符合下列條件的混合性投資業務，按本公告進行企業所得稅處理：
（一）被投資企業接受投資后，需要按投資合同或協議約定的利率定期支付利息（或定期支付保底利息、固定利潤、固定股息，下同）；
（二）有明確的投資期限或特定的投資條件，并在投資期滿或者滿足特定投資條件后，被投資企業需要贖回投資或償還本金；
（三）投資企業對被投資企業凈資產不擁有所有權；
（四）投資企業不具有選舉權和被選舉權；
（五）投資企業不參與被投資企業日常生產經營活動。
二、符合本公告第一條規定的混合性投資業務，按下列規定進行企業所得稅處理：
（一）對于被投資企業支付的利息，投資企業應于被投資企業應付利息的日期，確認收入的實現并計入當期應納稅所得額；被投資企業應于應付利息的日期，確認利息支出，并按稅法和《國家稅務總局關于企業所得稅若干問題的公告》（2011年第34號）第一條的規定，進行稅前扣除。
（二）對于被投資企業贖回的投資，投資雙方應于贖回時將贖價與投資成本之間的差額確認為債務重組損益，分別計入當期應納稅所得額。
本公告自2013年9月1日起執行。此前發生的已進行稅務處理的混合性投資業務，不再進行納稅調整。 （全文）
上海市經營性民辦機構新規
2013年6月 19日、6月20日，上海市工商行政管理局、上海市教育委員會及上海市人力資源和社會保障局先后發布《上海市經營性民辦培訓機構登記暫行辦法》（以下簡稱《登記暫行辦法》）、《上海市經營性民辦培訓機構管理暫行辦法》（以下簡稱《管理暫行辦法》）等規定，就上海市經營性民辦培訓機構的登記設立及日常管理事務進行了明確規范。
《登記暫行辦法》就有關經營性民辦培訓機構的登記設立及設立所需滿足的要求和條件做了說明和確認。
《登記暫行辦法》首先明確了“經營性民辦培訓機構”的范圍是指，經征求教育行政部門或者人力資源社會保障行政部門意見后，由工商行政管理部門登記的從事經營性培訓活動的內資公司制企業（不含經營性民辦早期教育服務機構）；是面向社會有償提供的非公益性的文化教育類和職業技能類的培訓服務。同時還明確其不得從事與學歷教育相關的教育培訓項目。其他公司不得以教育咨詢或教育類家政服務等名義變相從事經營性培訓活動。
同時《登記暫行辦法》還明確了經營性民辦培訓機構登記注冊的審批流程，由工商行政管理部門辦理經營性民辦培訓機構登記，教育行政部門或者人力資源社會保障行政部門提供審查意見。
除此之外，《登記暫行辦法》在其附件《經營性民辦培訓機構登記要求》中還進一步明確了成立經營性民辦培訓機構的具體要求，主要涉及以下幾個方面（1）有熟悉教學業務和辦學管理的公司法定代表人；（2）有與培訓類別、層次與規模相適應的專兼職教師和管理人員；（3）有相應的辦學資金和保證日常教學正常開展的經費來源。根據《上海市終身教育促進條例》，開設學雜費專用存款賬戶，保障所收取的學雜費主要用于教育教學活動；（4）有與培訓項目相適應的公司住所（即教學場所）和教學設備；（5）有辦學和教學的管理制度。
隨《登記暫行辦法》同時發布的《管理暫行辦法》主要針對規范經營性民辦教育培訓機構的日常經營和運作行為作了相應規范。
《登記暫行辦法》明確了教育行政部門、人力資源社會保障行政部門及工商行政管理部門在經營性民辦教育機構的經營管理中的不同管理角色和職責。
此外，《登記暫行辦法》還就辦學負責人和培訓活動、學雜費使用、管理培訓招生廣告和終止辦學等相關事項作了相應規定。 （全文）
上海市地方稅務局 上海市財政局關于張江國家自主創新示范區股權獎勵分期繳納個人所得稅管理事項的公告
2013年2月，財政部、國家稅務總局發布《關于中關村、東湖、張江國家自主創新示范區和合蕪蚌自主創新綜合試驗區有關股權獎勵個人所得稅試點政策的通知》（財稅[2013]15號，以下簡稱《通知》。
《通知》規定，為支持中關村、東湖、張江三個國家自主創新試點地區和合蕪蚌自主創新綜合試驗區（以下統稱試點地區）建設，經國務院批準，對試點地區內的高新技術企業轉化科技成果，以股份或出資比例等股權形式給予本企業相關技術人員的獎勵，技術人員一次繳納稅款有困難的，經主管稅務機關審核，可分期繳納個人所得稅，但最長不得超過5年。同時規定，對技術人員的股權獎勵，應按照現行有關政策規定計算征收個人所得稅。股權獎勵的計稅價格參照獲得股權時的公平市場價格確定。
《通知》確定，在2012年1月1日至2014年12月31日期間經有關部門批準獲得股權獎勵的技術人員，可享受上述分期納稅的優惠。
在此基礎上，2013年7月，上海市地方稅務局、上海市財政局發布了《關于張江國家自主創新示范區股權獎勵分期繳納個人所得稅管理事項的公告》（以下簡稱《公告》），《公告》要求，凡符合財稅〔2013〕15號文件規定條件的企業（具體名單由張江高新技術產業開發區管理委員會統一提供），應在辦理股權變更登記手續后30日內，持相應資料向主管稅務機關辦理分期納稅的備案手續，分期納稅的期限，以辦理個人股權登記日期的次月為起始月份，以每個公歷年度為一期，在5年內分期納稅，最遲納稅期不超過第60個月。
同時，《公告》還明確，獲得獎勵股權的納稅人需要轉讓所獎勵的股權（含獎勵股權孳生的送、轉股，下同）的，應在股權轉讓后的30日內一次繳清尚未繳納的稅款。對納稅人未轉讓全部股權且取得的股權轉讓收入不足以繳清稅款的，余額部分可對原計劃進行相應調整后繼續執行分期納稅。 （全文）
蘇州市推動中小科技企業快速發展的若干措施
2013年7月11日，蘇州市人民政府發布《蘇州市推動中小科技企業快速發展的若干措施》提出以下政策措施：
引進培育科技人才。優先支持中小科技企業申報各類人才計劃，對入選“姑蘇創新創業領軍人才計劃”的，給予100～400萬元的科研經費支持，以及50～250萬元的安家補貼；對柔性引進的海外高層次人才并入選“海鷗計劃”的給予最高50萬元資助。對處于擴張期的中小型科技領軍人才企業，予以最高100萬元的滾動支持。圍繞中小科技企業人才需求，在清華、北大等國內知名高校組織專場招才引智活動，對來蘇就業并入選“姑蘇重點產業緊缺人才計劃”的博士、碩士畢業生分別給予10萬元、5萬元補貼。
推進技術創新活動。設立1500萬元的中小科技企業創新資金，支持中小科技企業開展新技術、新工藝、新產品的研發。強化產學研合作。市科技成果轉化專項資金80%以上用于支持高校、科研院所科技成果向中小科技企業的轉移轉化。
推動企業快速發展。根據中小科技企業不同行業、不同規模、不同發展階段的需求，實施針對性強的梯度培育發展計劃。實施“雛鷹計劃”，通過天使基金、創業引導資金等措施，重點輔育1000家初創型中小科技企業；實施“瞪羚計劃”，市每年統籌安排2億元專項資金，采用項目資助、技術改造、投融資等扶持形式，支持中小科技企業做強做大。對處于擴張期的中小科技企業，要優先解決實施高技術、高成長、高附加值的產業化項目的發展用地，同時在資金、電力、能源、人才、用工、運力等要素給予傾斜。每年排出100家高成長中小科技企業，作為重點掛鉤服務企業并納入蘇州市創新先鋒企業培育對象，符合條件的優先認定為創新先鋒企業，享受創新先鋒企業扶持政策。
鼓勵發展天使投資。設立天使投資母基金，引導社會資本共同設立天使投資資金，母基金參股投資資金比例不低于30%，投資資金對初創期科技企業的投資比例不低于70%，投資蘇州大市范圍的資金比例不低于70%。每年安排財政專項資金，按投資機構投資我市中小科技企業的投資額，給予其最高10% 的風險補貼(國家、省、市合計)；對天使投資項目發生的損失，市級可給予投資機構最高20%的風險補償，最高補償金額200萬元。 （全文）
律師實務
謹防觸碰中國商業賄賂的“法律高壓線”
全球知名醫藥企業葛蘭素史克公司（以下簡稱GSK）涉嫌商業賄賂案近期持續發酵，在公安部督導之下，湖南長沙、上海和河南鄭州等地警方相繼就該案立案偵查，GSK營銷、人事、市場和法務部門4名高管以及數十名銷售人員被采取刑事強制措施。
GSK涉案情況
根據媒體披露，GSK以及GSK多名高官涉嫌商業賄賂，具體表現在以下幾個方面：
（1）GSK直接向醫生、官員行賄：GSK銷售人員在業務活動過程中，將獲得一定數額的“備用金”經費，該經費將直接用于維持藥企與醫生、監管部門官員的關系，包括投其所好為受賄者購買貴重禮物，支付各種活動費用，甚至直接以回扣方式將銷售藥品的一定比例返還給醫生。
（2）GSK通過旅行社套現：由于集團的內控措施，數額過大的報銷費用無法通過GSK內審，故以委托旅行社舉辦各類會務活動的方式進行報銷，在獲取活動經費后再將部分會務款項以旅游經費、講課費等各種形式提供給醫生。
（3）GSK高管接受賄賂：旅行社為了承接GSK更多的業務，將其所獲得的非法利益再通過送現金、“性賄賂”等手段收買GSK高管。
事實上，GSK以及旅行社所采取的上述賄賂手段在醫藥、教育、招投標等商業賄賂高發行業并不陌生。
中國不斷完善的反商業賄賂法律體系
“商業賄賂”是賄賂的一種形式，它的一般含義是指以獲得商業交易機會為目的，在交易之外以回扣、促銷費、宣傳費、勞務費、報銷各種費用、提供境內外旅游等各種名義直接或間接給付或收受現金、實物和其他利益的一種不正當競爭行為。
由于商業賄賂將損害公平的市場競爭環境，同時有損商事主體、政府管理機構及其工作人員的職務廉潔性，故我國反商業賄賂法律體系主要從行政以及刑事兩個角度對商業賄賂行為進行規制，前者針對的是違法的商業賄賂行為，而后者針對的是更為嚴重的涉嫌犯罪的商業賄賂行為。
1、違法的商業賄賂行為。
違法的商業賄賂行為是指觸犯我國《反不正當競爭法》第8條所規定的商業賄賂行為，對于這種商業賄賂行為，由于情節不嚴重，尚不足構成刑事犯罪，但考慮到這種行為仍然對市場公平競爭環境造成損害，故工商行政管理部門可以對于這種行為進行行政處罰。
按照《反不正當競爭法》的規定，經營者采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品，構成犯罪的，依法追究刑事責任；不構成犯罪的，監督檢查部門可以根據情節處以一萬元以上二十萬元以下的罰款，有違法所得的，予以沒收。實務中，大部分商業賄賂案件均是以工商行政部門處罰而結案，如蘇寧電器以“贊助費”、“促銷費”等名義收取款項，被杭州市工商局處罰案；浙江嘉善醫藥公司在采購山東東阿阿膠股份有限公司藥品時收受回扣，被嘉興市工商局處罰案等等。
2、犯罪的商業賄賂行為。
對于嚴重的商業賄賂行為，則可能構成刑事犯罪。我國《刑法》第163條、第164條等條文涉及商業賄賂犯罪行為。為了更好的懲治商業賄賂犯罪，最高人民法院、最高人民檢察院在2008年還發布了《關于辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》，就如何認定商業賄賂犯罪進行了詳細的規定。
根據犯罪主體的不同，目前關于商業賄賂犯罪的罪名共有十種，分別為：（1）非國家工作人員受賄罪（刑法第一百六十三條）；（2）對非國家工作人員行賄罪（刑法第一百六十四條）；（3）受賄罪（刑法第三百八十五條）；（4）單位受賄罪（刑法第三百八十七條）；（5）行賄罪（刑法第三百八十九條）；（6）對單位行賄罪（刑法第三百九十一條）；（7）介紹賄賂罪（刑法第三百九十二條）；（8）單位行賄罪（刑法第三百九十三條）；（9）利用影響力受賄罪（《刑法修正案（七）》）；（10）對外國公職人員或者國際組織官員行賄罪（《刑法修正案（八）》）。
尤其需要說明的是，關于商業賄賂犯罪的追訴起點并不高，例如非國家工作人員受賄罪的追訴標準才5000元，而對非國家工作人員行賄罪的追訴標準為10000元。換句話說，在目前的生活水平下，不經意的收受饋贈或贈送禮品，或許將被認定為商業賄賂犯罪行為。
謹慎經營，謹防觸犯“法律高壓線”
在商場中摸爬滾打，請客送禮是不可避免的事情，但是為了不觸犯商業賄賂的“法律高壓線”，充分對中國反商業賄賂的法律體系予以了解，并謹慎經營，是避免違法犯罪的唯一途徑。
1、 區分法律意義上的“回扣”、“折扣”和“傭金”。
按照《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》（以下簡稱暫行規定）第5條規定：“回扣”是指經營者銷售商品時在賬外暗中以現金、實物或者其他方式退給對方單位或者個人的一定比例的商品價款。支付非法回扣者的目的是排斥公平競爭，因此“吃回扣”的行為屬于商業賄賂行為中最為典型的行為之一，例如 GSK案中醫生收取回扣的行為。
“折扣”是一種價格優惠，是經營者從商品總價中退回給商品購買者的一部分價款，“折扣”屬于合法的促銷手段，不會被認定為商業賄賂行為。
“傭金”是指經營者在市場交易中給予為其提供服務的具有合法經營資格的中間人的勞務報酬。合法的“傭金”得到法律的支持，但是如果支付傭金的比例違背法律規定或商業慣例，或者給予或接受傭金沒有如實入賬，則可能被認為非法“傭金”并構成商業賄賂。
2、區分賄賂與饋贈的界限。
饋贈是指經營者在商品交易中，附帶地向交易對方無償地提供一定數量的現金和物品的行為。根據《暫行規定》第8條規定：經營者在商品交易中不得向對方單位或其個人附贈現金或者物品，但按照商業慣例贈送小額廣告禮品的除外。另外，按照《關于辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》，在辦理商業賄賂犯罪案件時，區分賄賂與饋贈的界限主要結合以下因素綜合判斷：（1）發生財物往來的背景，如雙方是否存在親友關系及歷史上交往的情形和程度；（2）往來財物的價值；（3）財物往來的緣由、時機和方式，提供財物方對于接受方有無職務上的請托；（4）接受方是否利用職務上的便利為提供方謀取利益。因此，在大多數情況下，附贈是一種正當的商業行為，特別是經營者直接向消費者進行附贈時，不會涉嫌商業賄賂的問題。但是如果贈品價值太高，影響了正常交易，并以此謀取了不正當利益，則構成商業賄賂。
3、準確理解商業賄賂中的“財物”范疇。
按照目前的司法實踐，商業賄賂中的“財物”是一個非常廣的概念，既包括金錢和實物，也包括可以用金錢計算數額的財產性利益，如提供房屋裝修、含有金額的會員卡、代幣卡（券）、旅游費用等。
至于“性賄賂”是否構成犯罪，目前我國刑法中沒有明確規定，按照法無明文規定不為罪的原則，對純粹的“性賄賂”進行刑事處罰尚無依據，但是由于“性賄賂”過程中仍會支付“財物”成本，故仍然可以從側面對“性賄賂”行為進行追責。
4、準確理解行賄犯罪中的“謀取不正當利益”。
構成行賄犯罪的一個重要的要件是“謀取不正當利益”，而“謀取不正當利益”是指行賄人要求對方違反法律法規、政策、行業規范的規定提供幫助或者方便條件。如果僅僅是禮節性往來，并不謀取不正當的利益，則不構成商業賄賂犯罪。
（作者聯系方式：kevincheng@hllawyers.com）
強生反壟斷案終審判決三大看點
近日，上海市高級人民法院對銳邦公司訴強生公司縱向壟斷一案作出撤銷原審判決、認定當事人之間的“限制最低轉售價格協議”構成壟斷協議的終審判決，并要求被上訴人強生公司賠償經濟損失人民幣53萬元。這是我國《反壟斷法》頒布實施以來，首次對縱向壟斷民事糾紛作出判決，是我國反壟斷司法領域的重磅判決。經過對案件的回顧，我們認為有以下幾點值得關注：
一、在認定“限制最低轉售價格協議”是否構成壟斷協議時，仍需考慮其是否具有排除、限制競爭的效果。
終審判決對壟斷協議的構成從兩個方面分析，首先，從定義上來看，終審判決明確指出，“《反壟斷法》第十三條對壟斷協議的定義適用于第十四條對縱向壟斷協議的規定。”即縱向壟斷協議也需具備排除、限制競爭的要件。
其次，從最高人民法院相應司法解釋看，反競爭效果強的橫向協議構成壟斷協議須以具有排除、限制競爭效果為必要條件，舉重以明輕，反競爭效果相對較弱的縱向協議更應以具有排除、限制競爭效果為必要條件。
二、在認定限制最低轉售價格協議是否具有排除、限制競爭的效果時應主要考慮四個方面的問題：
1、相關市場競爭是否充分
終審判決認為，相關市場的競爭不充分應當是認定涉案限制最低轉售價格協議構成壟斷協議的首要條件，只有在認定相關市場缺乏充分競爭的情形，才需要進一步判斷涉嫌壟斷的協議的競爭效果。判決首先將相關市場界定為中國大陸的醫用縫線產品市場，并認為在該相關市場中，由于缺乏買方價格競爭動力，且市場準入門檻較高，產品使用者的品牌依賴性也較高，以及被上訴人15年來對該產品保持穩定的定價能力，因而認定中國大陸的醫用縫線產品市場是一個競爭不充分的市場。
2、在相關市場中的市場地位是否強大
終審判決認為，實施最低轉售價格限制的企業在相關市場具有很強的市場地位，能夠對市場競爭產生影響，應當作為限制最低轉售價格協議構成壟斷協議的重要條件。而本案被上訴人強生公司無論在市場份額、定價能力、品牌影響力以及對經銷商的控制力上都具有極大的優勢，在競爭本不充分的市場上占據了很強的市場地位。
值得注意的是，終審判決并未認定強生公司是否在相關市場占據支配地位，換言之，是否在相關市場占據支配地位不屬于法庭要考慮縱向壟斷協議成立的必要條件。
3、強生公司實施限制最低轉售價格的動機
終審判決認為，應當將限制最低轉售價格行為的動機作為判斷該行為能否產生限制競爭效果的重要因素。判決認為，本案證據表明，強生公司實施本案限制最低轉售價格協議的動機在于執行其回避價格競爭的策略，維持其價格體系。
4、限制最低轉售價格的競爭效果
終審判決認為，限制最低轉售價格行為既可能促進競爭又可能限制競爭，一方面由于市場存在一定的自我修復功能，有些限制競爭的效果很快會由市場糾正，另一方面有些限制競爭效果會被另一些促進競爭的效果抵銷。因此，只有在實際產生難以克服、難以抵銷的限制競爭效果時，限制最低轉售價格協議才應被認定為壟斷協議。
而本案中，通過對強生公司限制最低轉售價格協議給品牌內經銷商競爭以及品牌間相關市場競爭的情況來分析，認為被上訴人利用其較強的市場地位，通過轉售價格限制來維持一個穩定的高價，從而使得其他品牌和相關市場的競爭減弱，最后損害消費者的利益，限制競爭效果明顯。
另外，終審判決指出，在庭審中未發現有足夠證據來證明本案限制最低轉售價格的協議有明顯促進競爭的效果。
三、舉證責任
此案還涉及到了舉證責任倒置是否能類推適用的問題。《最高人民法院壟斷糾紛審理規定》第七條規定了被告負有對反壟斷法第十三條第一款第（一）項至第（五）項規定的被訴壟斷行為不具有排除、限制競爭效果承擔舉證責任，但并未提及反壟斷法第十四條縱向壟斷協議的舉證責任究竟由何方來承擔。
本案終審判決認為，“只有在法律、法規或司法解釋具有明確規定的情形下，才可以在民事訴訟中適用舉證責任倒置規則”。因此，本案仍舊遵循 “誰主張、誰舉證”的原則，由上訴人銳邦公司對被上訴人強生公司限制最低轉售價格協議具有排除、限制競爭效果承擔舉證責任。
但是，終審判決也指出，在上訴人完成初步舉證情形下，由于被上訴人未能積極舉證，未能提供本案相關市場集中度、強生公司市場份額、本案限制最低轉售價格協議競爭效果等方面的證據，導致被上訴人主張難以獲得支持。
總結：
近期，國家發改委在白酒、乳業領域的調查已表明了其對縱向壟斷協議嚴厲執法的態度。上海高院對本案的最終判決，進一步對我國反壟斷法律實務產生重大影響。筆者建議所有企業在簽署經銷協議時均應引起重視，對限制最低轉售價格的條款必須謹慎處理。
（作者聯系方式：baileyxu@hllawyers.com） | 
