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和華利盛法律簡報(201308)

作者:和華利盛律師事務所 來自:法律橋 時間:2014-3-22 點擊:

和華利盛法律簡報
Haworth & Lexon Law Newsletter
2013年第8期(總第136期)2013年8月25日
和華利盛律師事務所 編輯

《和華利盛法律簡報》每月一期,重點介紹公司、證券、外商投資電子商務、國際貿易等領域的法律動態,并進行必要評述,但并非本所法律意見,本所對此不承擔任何法律責任。如果您對任何課題感興趣或有任何問題,請與本所聯系,本所經驗豐富的專業律師將給您滿意的解答。


本期導讀:

事 務 所 動 態

  • 本所合伙人參加國際律師聯盟LAWROPE2013年年會

新 法 快 遞

  • 中國(上海)自由貿易試驗區正式掛牌成立,各部委發布支持意見

  • 上海市政府公布自貿區內配套操作細則

  • 中國人民銀行關于境外投資投資境內金融機構人民幣結算有關事項的通知

  • 關于執行《內地和香港特別行政區關于對所得避免雙重征稅和防止偷漏稅的安排》有關居民身份認定問題的公告

  • 最高人民法院關于適用《中華人民共和國企業破產法》若干問題的規定(二)

  • 最高人民法院關于人事爭議申請仲裁的時效期間如何計算的批復

  • 最高人民法院關于審理編造、故意傳播虛假恐怖信息刑事案件適用法律若干問題的解釋

  • 北京高院出臺《專利侵權判定指南》

律 師 實 務


事務所動態

本所合伙人參加LAWROPE國際律師聯盟2013年年會

       本所于2013年6月成為LAWROPE(http://www.lawrope.com/)國際律師聯盟的成員以及在中國的唯一代表(http: //www.lawrope.com/news-article.html?id=35)。本所高級合伙人袁季雨律師、徐勁科律師、陳俊律師、高曉勤律師是本所在LAWROPE的代表律師。LAWROPE成立于1991年,由英國、法國、德國、意大利、比利時、美國、墨西哥、巴西等和中國的共15個國家的律師事務所成員緊密合作,向全球大中型公司和個人客戶提供高效的跨國專業法律服務以及財稅、金融及房地產咨詢,以滿足客戶在跨國業務中的各種要求為目標。加入LAWROPE之后,本所將籍各合作所的專業實力,為中國客戶在境外的投資商業交易保駕護航,并籍LAWROPE平臺來服務更多境外客戶處理其中國的法律事務。

       LAWROPE2013年年會于2013年10月5日在比利時布魯塞爾召開,本所合伙人參會,并在會上向聯盟律師事務所介紹中國最新投資法律和政策。

新法快遞


中國(上海)自由貿易試驗區掛牌成立,各部委發布支持意見

       2013年9月18日,國務院公布《關于印發中國(上海)自由貿易試驗區總體方案的通知》(國發〔2013〕38號,以下簡稱“《通知》”。
       《通知》明確,建立中國(上海)自由貿易試驗區(以下簡稱“自貿區”),探索建立投資準入前國民待遇和負面清單管理模式,深化行政審批制度改革,加快轉變政府職能,全面提升事中、事后監管水平。試驗區的范圍涵蓋上海外高橋保稅區、上海外高橋保稅物流園區、洋山保稅港區和上海浦東機場綜合保稅區等4個海關特殊監管區域。
       《通知》附件所附《中國(上海)自由貿易試驗區的總體方案》具體細化了自貿區主要任務和措施:主要體現在:加快政府職能轉變,推進政府管理由目前的事前審批轉為事中、事后的監管;擴大服務業開放、探索負面清單管理模式、改革境外投資管理方式;推進貿易發展方式的轉變;深化金融領域的開發創新等。
       《通知》初步明確了服務業開放的領域和行業,包括金融服務領域、航運服務領域、專業服務領域、文化領域和社會服務領域。
       自2013年9月29日自貿區正式掛牌以來,包括中國銀監會、證監會、保監會、國家工商總局、文化部、交通運輸部在內的中央各部委分別發布相關配套文件,支持自貿區內的相關行業的管理運作。
       2013年9月28日,中國銀監會發布《關于中國(上海)自由貿易試驗區銀行業監管有關問題的通知》(銀監發[2013]40號),就自貿區內的銀行監管規定如下:協同監管。
       (1) 支持中資銀行入區發展。允許全國性中資商業銀行、政策性銀行、上海本地銀行在區內新設分行或專營機構。允許將區內現有銀行網點升格為分行或支行。
       (2) 支持外資銀行入區經營。允許符合條件的外資銀行在區內設立子行、分行、專營機構和中外合資銀行。允許區內外資銀行支行升格為分行。
       (3) 支持區內設立非銀行金融公司,鼓勵開展跨境投融資服務和支持區內開展離岸業務等。
       中國證券監督管理委員會于2013年9月29日發布的《資本市場支持促進中國(上海)自由貿易試驗區若干政策措施》明確:擬同意上海期貨交易所在自貿區內籌建上海國際能源交易中心股份有限公司,具體承擔推進國際原油期貨平臺籌建工作;支持自貿區內符合一定條件的單位和個人按照規定雙向投資于境內外證券期貨市場;區內企業的境外母公司可按規定在境內市場發行人民幣債券等。
       中國保監會于2013年9月29日發布的《支持中國(上海)自由貿易試驗區建設》中,明確支持在自貿區內試點設立外資專業健康保險機構;支持保險公司在自貿區內設立分支機構,開展人民幣跨境再保險業務;支持自貿區保險機構開展境外投資試點,積極研究在自貿區試點擴大保險機構境外投資范圍和比例等保險業務。
       國家工商行政管理總局于2013年9月26日發布關于印發《國家工商行政管理總局關于支持中國(上海)自由貿易試驗區建設的若干意見》的通知(工商外企字[2013]147號),就有關自貿區內的工商管理工作的主要轉變列舉如下:
       (1) 試點工商登記制度改革,試行注冊資本認繳登記制。除法律、行政法規對公司注冊資本實繳另有規定的外,其他公司試行注冊資本認繳登記制。
       (2) 試行“先照后證”登記制。除法律、行政法規、國務院決定規定的企業登記前置許可事項外,在試驗區內試行“先照后證”登記制度。
       (3) 試行年度報告公示制。試驗區內試行將企業年度檢驗制度改為企業年度報告公示制度。
       (4) 試行外商投資廣告企業項目備案制。
       (5) 試驗區內實行企業設立“一口受理”。
       文化部關于實施中國(上海)自由貿易試驗區文化市場管理政策的通知(文市發[2013]47號)。就有關自貿區內文化市場管理主要政策調整列舉如下:
       (1) 在試驗區內設立外資經營的演出經紀機構、演出場所經營單位,為上海市提供服務。
       (2) 在試驗區內設立外資經營的娛樂場所。
       (3) 外資企業在試驗區內從事游戲游藝設備的生產和銷售,通過文化主管部門內容審查的游戲游藝設備可面向國內市場銷售。
       交通運輸部、上海市人民政府關于落實《中國(上海)自由貿易試驗區總體方案》加快推進上海國際航運中心建設的實施意見(交水發【2013】584號),就推進上海國際航運中心建設提出如下意見:
       (1) 放寬外商投資國際船舶運輸的股比限制,允許外商在自貿區內以超過49%投資比例設立中外合資經營或中外合作經營企業經營國際傳播運輸業務,允許船舶登記主體的外商出資比例突破50%的限制。
       (2) 允許外商設立獨資企業從事國際船舶管理業務。
       (3) 其他與自貿區內航運領域發展相關的意見或政策。
       同時上海海關也發布《關于在中國(上海)自由貿易試驗區設立海關業務窗口的公告》(上海海關公告2013年第3號),明確上海海關決定在中國(上海)自由貿易試驗區綜合服務大廳(以下簡稱“綜合服務大廳”)內設立海關業務窗口,方便區內企業辦理相關事工商注冊在洋山保稅港區、上海外高橋保稅區、上海外高橋保稅物流園區及上海浦東機場綜合保稅區內的企業。
       海關業務窗口受理事務范圍
       (1)報關單位注冊、延續、變更及報關員注冊、延續、變更、注銷等海關事務;
       (2)中國(上海)自由貿易試驗區相關海關創新試點項目咨詢與申請;
       (3)其他海關業務咨詢。 (全文)


上海市政府公布自貿區內配套操作細則

       2013年9月 26日,上海市人民代表大會常務委員會通過了《關于在中國(上海)自由貿易試驗區暫時調整實施本市有關地方性法規規定的決定》(上海市人民代表大會常務委員會公告第3號,以下簡稱“決定”),在中國(上海)自由貿易試驗區內,對國家規定實施準入特別管理措施之外的外商投資,停止實施《上海市外商投資企業審批條例》。 凡法律、行政法規在中國(上海)自由貿易試驗區調整實施有關內容的,本市有關地方性法規作相應調整實施。本市其他有關地方性法規中的規定,凡與《中國(上海)自由貿易試驗區總體方案》不一致的,調整實施。上述有關地方性法規的調整實施在三年內試行。
       在此基礎上,上海市政府先后發布《中國(上海)自由貿易實驗區管理辦法》、上海市人民政府關于公布《中國(上海)自由貿易試驗區外商投資準入特別管理措施(負面清單)(2013年)》的公告(以下簡稱“《公告》”)、中國(上海)自由貿易試驗區外商投資企業備案管理辦法、中國(上海)自由貿易試驗區外商投資項目備案管理辦法中國(上海)自由貿易試驗區境外投資開辦企業備案管理辦法、中國(上海)自由貿易試驗區境外投資項目備案管理辦法等相關配套操作細則。

       《中國(上海)自由貿易試驗區管理辦法》
       2013年9月26日,上海市政府發布《中國(上海)自由貿易試驗區管理辦法》(上海市人民政府令第7號,以下簡稱“《管理辦法》”)規定,本市成立中國(上海)自由貿易試驗區管理委員會(以下簡稱“管委會”)。管委會為市政府派出機構,具體落實自貿試驗區改革任務,統籌管理和協調自貿試驗區有關行政事務。

       管委會負責事項主要包括:自貿試驗區內投資、貿易、金融服務、規劃國土、建設、綠化市容、環境保護、勞動人事、食品藥品監管、知識產權文化、衛生、統計等方面的行政管理工作;領導工商、質監、稅務、公安等部門在自貿試驗區內的行政管理工作;協調海關、檢驗檢疫、海事、金融等部門在自貿試驗區內的行政管理工作;承擔安全審查、反壟斷審查相關工作等工作。原由上海外高橋保稅區管理委員會、洋山保稅港區管理委員會、上海綜合保稅區管理委員會分別負責的有關行政事務,統一由管委會承擔。

       《中國(上海)自由貿易試驗區外商投資準入特別管理措施(負面清單)(2013年)》
       隨后,上海市人民政府發布關于公布《中國(上海)自由貿易試驗區外商投資準入特別管理措施(負面清單)(2013年)》的公告(滬府發 [2013]75號,以下簡稱“《75號文》”),《75號文》列明中國(上海)自由貿易試驗區內對外商投資項目和設立外商投資企業采取的與國民待遇等不符的準入措施。負面清單按照《國民經濟行業分類及代碼》(2011年版)分類編制,包括18個行業門類。S公共管理、社會保障和社會組織、T國際組織2個行業門類不適用負面清單。
       對負面清單之外的領域,將外商投資項目由核準制改為備案制(國務院規定對國內投資項目保留核準的除外);將外商投資企業合同章程審批改為備案管理。除列明的外商投資準入特別管理措施,禁止(限制)外商投資國家以及中國締結或者參加的國際條約規定禁止(限制)的產業,禁止外商投資危害國家安全和社會安全的項目,禁止從事損害社會公共利益的經營活動。
       《中國(上海)自由貿易試驗區外商投資企業備案管理辦法》
       《中國(上海)自由貿易試驗區外商投資企業備案管理辦法》(滬府發[2013]73號)明確, 中國(上海)自由貿易試驗區管理委員會(以下稱“備案機構”)負責權限內的外商投資企業備案管理。投資者在自貿試驗區內設立外商投資企業的,應在取得企業名稱預先核準后,登陸自貿試驗區外商投資一口受理平臺(以下簡稱“受理平臺”)在線填報,并對備案告知事項作出承諾。
       投資者(或外商投資企業)在線完成申報后,備案機構應在1個工作日內予以備案,并將《中國(上海)自由貿易試驗區外商/港澳臺僑投資企業備案證明》(以下簡稱《備案證明》)在線發送至投資者(或外商投資企業)和相關部門。

       《中國(上海)自由貿易試驗區外商投資項目備案管理辦法》
       《中國(上海)自由貿易試驗區外商投資項目備案管理辦法》(滬府發[2013]71號)明確,自貿試驗區項目備案管理范圍包括:自貿試驗區外商投資準入特別管理措施(負面清單)之外的中外合資、中外合作、外商獨資、外商投資合伙、外國投資者并購境內企業、外商投資企業增資等各類外商投資項目 (國務院規定對國內投資項目保留核準的除外)。
       項目備案機構應在收到申請材料之日起10個工作日內,向備案申請人出具自貿試驗區外商投資項目備案意見(以下簡稱“項目備案意見”)。對不違反法律、法規,符合國家產業政策規定,屬于自貿試驗區外商投資項目備案管理范圍的外商投資項目,項目備案機構應予以備案。不予備案的,應在項目備案意見中說明理由。
       予以備案的外商投資項目,備案申請人可憑項目備案意見,辦理規劃、用地、環評、建設等審批手續;申請使用政府補助、轉貸、貼息等優惠政策的,可憑項目備案意見,向相關部門提交資金申請報告;申請進口設備減免稅等優惠政策的,可憑項目備案意見,向國家或市發展改革部門申請辦理相關手續。

       《中國(上海)自由貿易試驗區境外投資開辦企業備案管理辦法》
       《中國(上海)自由貿易試驗區境外投資開辦企業備案管理辦法》(滬府發[2013]74號)明確,對于企業通過新設、并購等方式,在境外設立非金融企業或取得既有非金融企業的所有權、控制權、經營管理權等權益的行為,中國(上海)自由貿易試驗區管理委員會負責權限內企業境外投資備案管理。備案機構對境外投資實行備案管理。
       涉及與我國未建交國家(地區)的境外投資、特定國家(地區)的境外投資、涉及多國(地區)利益的境外投資、設立境外特殊目的公司、能源礦產類境外投資、需在國內招商的境外投資等,仍按照《境外投資管理辦法》執行。
       備案機構應在企業交齊本辦法第五條所規定的材料,并確認材料符合規定形式后5個工作日內,完成備案并制發《企業境外投資證書》(以下簡稱《證書》)。

       《中國(上海)自由貿易試驗區境外投資項目備案管理辦法》
       《中國(上海)自由貿易試驗區境外投資項目備案管理辦法》(滬府發[2013]72號)規定,中國(上海)自由貿易試驗區管理委員會(以下稱“項目備案機構”)對注冊在中國(上海)自由貿易試驗區(以下簡稱“自貿試驗區”)的地方企業實施的本市權限內的境外投資一般項目,實行備案制管理。
       前往未建交、受國際制裁國家,發生戰爭、動亂等國家和地區,或國家發展改革委認定的其他敏感國家和地區投資的項目;涉及基礎電信運營,跨界水資源開發利用,大規模土地開發,輸電干線、電網,新聞傳媒,或國家發展改革委認定的其他敏感行業的境外投資項目,不分限額,由市發展改革委初審后報國家發展改革委核準,或由國家發展改革委提出審核意見后報國務院核準。
       項目備案機構應在收到申請材料之日起5個工作日內,向備案申請人出具自貿試驗區境外投資項目備案意見。 (全文)


中國人民銀行關于境外投資投資境內金融機構人民幣結算有關事項的通知

       2013年9月23日,中國人民銀行發布《關于境外投資投資境內金融機構人民幣結算有關事項的通知》。
       《通知》明確,境外投資者經國務院金融監督管理機構批準,按有關法律規定投資境內金融機構,可使用人民幣投資,具體包括新設、增資、并購、參股、股權轉讓、利潤分配、清算、減資、股份減持或先行收回投資等。
       《通知》明確,境內結算銀行在為境外投資者辦理人民幣投資境內金融機構業務時,為境外投資者、境內金融機構開立人民幣銀行結算賬戶。其中,除境外投資者將利潤分配、清算、減資、股份減持或先行收回投資所得人民幣資金匯出境內外,其余業務均按照專戶專用原則,開立專用賬戶存放相關資金。
       在境外投資者辦理境外人民幣投資資金匯入境內業務時,按照國務院金融監督管理機構相應的管理辦法,需先審批后驗資的,應向境內結算銀行提交監管部門的批準文件等有關材料辦理驗資業務。需先驗資再審批的,可先憑向監管部門提交的申請材料副本辦理驗資業務,待獲得批準或備案文件后再向結算銀行補充提供,如未獲批準,匯入境內的資金應原路退回
       在境外投資者將其所得的人民幣利潤匯出境內時,境內結算銀行在審核外資金融機構有關利潤處置決議及納稅證明等有關材料后可直接辦理。境外投資者將因減資、轉股、清算、先行回收投資等所得人民幣資金匯出境內時,境內結算銀行應當在審核國務院金融監督管理機構的批準或備案文件和納稅證明后,為其辦理人民幣資金匯出境內的手續。 (全文)


關于執行《內地和香港特別行政區關于對所得避免雙重征稅和防止偷漏稅的安排》有關居民身份認定問題的公告

       2013年9月 13日,國家稅務總局發布關于執行《內地和香港特別行政區關于對所得避免雙重征稅和防止偷漏稅的安排》有關居民身份認定問題的公告(國家稅務總局公告 2013年第53號,以下簡稱“《53號公告》”),就香港居民申請享受《安排》待遇涉及的居民身份認定等問題公告如下:
       《53號公告》明確了關于香港居民身份的認定程序:首先明確認定居民身份的依據(法人:公司注冊證書(副本)或商業登記證核證本;自然人:香港身份證和香港居民往來內地通行證及上一納稅年度在港的繳稅單);其次,明確提供居民身份證明的申請人類型;香港稅務局應要求開具居民身份證明。
       同時《53號公告》還就香港稅務局開具居民身份證明的程序規定以及關于香港居民身份證明書的認定予以明確。 (全文)


最高人民法院關于適用《中華人民共和國企業破產法》若干問題的規定(二)

       2013年9月,最高人民法院發布關于適用《中華人民共和國企業破產法》若干問題的規定(二)(法釋〔2013〕22號,以下簡稱“《解釋二》”),在2011年發布的關于適用《中華人民共和國企業破產法》若干問題的規定(一)基礎上,就《破產法》適用中的若干問題進行了解釋。
       《解釋二》規定了對于債務人財產的確定依據,即除債務人所有的貨幣、實物外,債務人依法享有的可以用貨幣估價并可以依法轉讓的債權、股權、知識產權、用益物權等財產和財產權益,人民法院均應認定為債務人財產。
       同時列舉了不應認定為債務人財產的范圍,包括債務人基于倉儲、保管、承攬、代銷、借用、寄存、租賃等合同或者其他法律關系占有、使用的他人財產; 債務人在所有權保留買賣中尚未取得所有權的財產; 所有權專屬于國家且不得轉讓的財產以及其他依照法律、行政法規不屬于債務人的財產。
       對于撤銷權的行使,《解釋二》規定人民法院根據管理人的請求撤銷涉及債務人財產的以明顯不合理價格進行的交易的,買賣雙方應當依法返還從對方獲取的財產或者價款。破產申請受理前一年內債務人提前清償的未到期債務,在破產申請受理前已經到期,管理人請求撤銷該清償行為的,人民法院不予支持。但是,該清償行為發生在破產申請受理前六個月內且債務人有企業破產法第二條第一款規定情形的除外。破產申請受理后,管理人未依據企業破產法第三十一條的規定請求撤銷債務人無償轉讓財產、以明顯不合理價格交易、放棄債權行為的,債權人依據合同法第七十四條等規定提起訴訟,請求撤銷債務人上述行為并將因此追回的財產歸入債務人財產的,人民法院應予受理。
       同時《解釋二》還就《破產法》涉及的其他相關事項的具體處理作了進一步細化和明確。 (全文)


最高人民法院關于人事爭議申請仲裁的時效期間如何計算的批復

        2013年9月12日,最高人民法院關于人事爭議申請仲裁的時效期間如何計算的批復(法釋〔2013〕23號,以下簡稱“《批復》”),就四川省高級人民法院提出的人事爭議申請仲裁的時效期間如何計算的請示作出如下批復:
       依據《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》第二十七條第一款、第五十二條的規定,當事人自知道或者應當知道其權利被侵害之日起一年內申請仲裁,仲裁機構予以受理的,人民法院應予認可。 (全文)


最高人民法院關于審理編造、故意傳播虛假恐怖信息刑事案件適用法律若干問題的解釋

       2013年9月29日,最高人民法院發布《關于審理編造、故意傳播虛假恐怖信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2013〕24號,以下簡稱“《解釋》”)。
       《解釋》明確了關于編造虛假恐怖信息罪和故意傳播虛假恐怖信息罪的認定。編造恐怖信息,傳播或者放任傳播,嚴重擾亂社會秩序的,依照刑法第二百九十一條之一的規定,應認定為編造虛假恐怖信息罪。明知是他人編造的恐怖信息而故意傳播,嚴重擾亂社會秩序的,依照刑法第二百九十一條之一的規定,應認定為故意傳播虛假恐怖信息罪。
       《解釋》進一步列舉了應當認定為刑法第二百九十一條之一的“嚴重擾亂社會秩序”的相關行為,包括致使機場、車站、碼頭、商場、影劇院、運動場館等人員密集場所秩序混亂,或者采取緊急疏散措施的;影響航空器、列車、船舶等大型客運交通工具正常運行的;致使國家機關、學校、醫院、廠礦企業等單位的工作、生產、經營、教學、科研等活動中斷的等。
       同時《解釋》還就應當依照刑法第二百九一條之一的規定酌情從重處及認定為刑法第二百九一條之一的規定的“造成嚴重后果”的行為作了兜底性的列舉。 (全文)


北京市高級人民法院出臺《專利侵權判定指南》

       日前,北京市高級人民法院制定并下發了《專利侵權判定指南》,對專利權保護范圍的確定、侵權判定、專利侵權抗辯等作出了全面的、具有操作性的規定。
       指南總結了北京法院審理專利案件中的一些經驗和做法,并根據專利法和最高人民法院相關司法解釋的規定,修改刪除了原《專利侵權判定若干問題的意見》中的一些不再適應目前司法實踐的內容。
       該指南內容主要包括對等同特征的判斷作出詳細規定,首次明確了等同特征“三基本”,即基本相同的手段、功能、效果的內涵及判斷方式,糾正了以往等同特征判斷簡單粗放的方式;對功能性特征的侵權判定規則作出全面、完整的規定,在司法解釋原則性規定下,明確規定了功能性特征的概念,排除了一些可以不被認定為功能性特征的情形;對權利要求的解釋時機作出類型化規范,明確了法官在不同情況下對權利要求解釋的權限;將“間接侵權”納入 “共同侵權”的范疇,從而厘清了兩個概念的內涵,規范司法實踐的不同認定和做法等。 (全文)


律師實務

商標法修改解析之強化商標權保護

       據媒體報道,截至2013年上半年,我國有效注冊商標已達680.8萬件,位居世界第一,成為一個真正的商標大國。盡管如此,我國商標的保護力度卻差強人意,各種“榜名牌”“搭便車”的違法現象時有發生,這些商標侵權行為不但侵害了商標權人的合法權益,也使市場上山寨品牌層出不窮,讓消費者防不勝防。
       眾所周知,商標侵權代價小而維權成本高,一直是我國商標保護領域內的突出問題,這也是商標侵權行為屢禁不止的根本原因。針對該問題,《商標法》修正案從引入懲罰性賠償制度、提高法定賠償額以及降低商標權人的舉證義務等多個方面出發,強化對商標權的保護力度。此次《商標法》修正案于2013年 8月30日通過,將在明天的5月1日正式實施。

       增加賠償計算方式、提高法定賠償額

       在商標侵權訴訟案件中,商標權人通常會要求侵權人對其損失進行賠償。按照修改前的《商標法》,計算賠償額有三種模式:(一)侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利益;(二)商標權人在被侵權期間因被侵權所受到的損失;(三)在前兩者都無法舉證的情況下,由人民法院根據侵權行為的情節判決給予五十萬元以下的賠償。而修改后的《商標法》將賠償額的計算方式進行調整,主要體現在兩個方面:

       1、增加了賠償計算方式,使得商標權人有更多的選擇機會。

       修改后的《商標法》規定,計算賠償額有四種方式,除了前述三種方式之外,商標權人可要求參照該商標許可使用費的倍數合理確定賠償額,也就是說,如果被侵權商標已許可案外第三方使用,則商標權人可要求參照該許可費的一定倍數對其進行賠償。

       2、提高法定賠償額。

       根據筆者的經驗,在商標侵權案件中,往往很難舉證商標權人的損失或者侵權人的獲利數額,故絕大部分案件都是由法院酌情判決侵權人賠償商標權人一定數額的損失,實務中法院判決數額從幾萬元到三、四十萬元不等。隨著物價的上漲與經濟的發展,這樣的賠償數額顯然不能起到警示的作用,故修改后的《商標法》將法定賠償額從目前的“五十萬元以下”提高到“三百萬元以下”。

       引入懲罰性賠償制度

       我國現行的商標侵權賠償制度采用的是“填平補齊”原則,即由侵權人對商標權人進行賠償,但該賠償額僅僅是為了彌補商標權人的損失。修改后的《商標法》引入了懲罰性賠償制度,該法規定“對惡意侵犯商標專用權,情節嚴重的,可以在按照上述方法確定數額的一倍以上三倍以下確定賠償數額!币簿褪钦f,如果商標侵權行為存在惡意,商標權人可以要求更高額度的賠償。那么,什么情況應認定為“惡意”,條文中沒有進行說明,法院可以根據實際情況進行判斷。筆者認為,例如侵權人的侵權行為被制止后再次侵權的,或者侵權人明知該商標的知名度而仍然實施侵權行為的,都可以認定為“惡意”的表現形式。引入懲罰性賠償制度不但是商標法領域內的一個創新,也是我國整個知識產權保護體系內的一個制度創新。

       減輕權利人舉證負擔

       正如前文所述,商標侵權司法實踐中,商標權人是很難拿到侵權人的獲利的相關證據的,因此即使侵權人侵權規模很大,最終賠償額度也不高。為了改變商標權利人“舉證難”導致損害賠償數額偏低的現象,修改后的《商標法》第六十三條規定,人民法院為確定賠償數額,在權利人已經盡力舉證,而與侵權行為相關的賬簿、資料主要由侵權人掌握的情況下,可以責令侵權人提供與侵權行為相關的賬簿、資料;侵權人不提供或者提供虛假的賬簿、資料的,人民法院可以參考權利人的主張和提供的證據判定賠償數額。該條款將賠償數額的舉證責任部分倒置于侵權人,減輕了商標權人的舉證責任,一定程度上降低了商標權人的維權難度。

       加重行政處罰力度

       在增加商標侵權賠償額度的同時,修正后的《商標法》也提高了商標侵權的行政處罰力度。修改后的《商標法》第六十條規定,工商行政管理部門對于認定侵權行為成立的,違法經營額5萬元以上的,可以處違法經營額5倍以下的罰款,沒有違法經營額或者違法經營額不足5萬元的,可以處25萬元以下的罰款。對5年內實施兩次以上商標侵權行為或者有其他嚴重情節的,應當從重處罰!庇纱丝梢,通過行政途徑提高商標侵權打擊力度,也是加強商標權保護的一個體現。
       除了上述修改之外,商標法修正案還對間接侵權行為以及將他人商標作為企業字號使用的行為的認定等做出了明確規定,從而從多個角度遏制商標侵權現象的發生。

(作者聯系方式:kevincheng@hllawyers.com


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