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      “商標搶注”一直是最近幾年比較熱門的話題，筆者近幾年間也代理了不少企業撤銷或異議他人搶注其商標的案件，在此類案件中作為異議人或者撤銷人常用的理由主要是四個方面：一是“搶注商標”侵犯了其在先權利；二是被搶注的商標是他人未在中國注冊的馳名商標；三是“搶注商標”搶注后三年內未使用；四是該搶注行為是以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標。對于第一種理由，難點在于“在先權利”的舉證，筆者在2012年年初也就商標權與其他權利沖突的問題專門進行過論述；對于第二種理由，難點則在于如何證明該商標在“搶注商標”申請日已構成馳名；對于第三種理由，主要看搶注人如何舉證其三年內曾使用過商標，存在一定的不確定性；而對于第四種理由，難點則在于如何證明該商標已經被使用并有一定影響以及如何證明搶注人具有“不正當手段”。
       本文中筆者將結合案例專門就上述第四種理由中“不正當手段”的認定問題進行分析，讓大家了解商標評審以及商標行政訴訟中司法、行政機關如何認定搶注人采取了“不正當手段”。

       一、 關于“不正當手段”的法律法規
       首先，我國現行《商標法》第三十一條規定：“申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標”。同時，《商標法》第四十一條又規定：“已經注冊的商標，違反本法第十條、第十一條、第十二條規定的，或者是以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的，由商標局撤銷該注冊商標；其他單位或者個人可以請求商標評審委員會裁定撤銷該注冊商標。已經注冊的商標，違反本法第十三條、第十五條、第十六條、第三十一條規定的，自商標注冊之日起五年內，商標所有人或者利害關系人可以請求商標評審委員會裁定撤銷該注冊商標。對惡意注冊的，馳名商標所有人不受五年的時間限制。”
       從上述規定可以看出，無論是在“搶注商標”的異議期，還是已經獲得注冊的“搶注商標”，商標法均允許任何第三方以搶注人是以不正當手段搶先注冊其已經使用并有一定影響的商標為由提出異議或撤銷申請。但是無論是《商標法》、《商標法實施條例》還是在此之后所頒布的司法解釋，都沒有明確對“不正當手段”進行定義，而司法實踐中往往是通過個案認定的方式由審查者或者法官來確認搶注者的行為是否構成“不正當手段”。

       二、 從案例看“不正當手段”的認定
       為了使大家清楚的了解司法實踐中如何認定“不正當手段”，筆者查找了以下幾個具有典型意義的案件：
       案例1：董懷谷訴商標評審委員會及山東省東方國際貿易股份有限公司商標撤銷爭議行政糾紛一案。
       該案中爭議商標系董懷谷在第8類剃須刀、指甲銼等商品注冊的3602695號“Rose 及圖”商標，東方國際貿易公司請求商標評審委員會根據《商標法》第三十一的規定撤銷爭議商標，并提交了產品包裝盒、商標許可使用協議、商標注冊證、產品銷售發票及提單復印件等證據，用以證明其產品“在一定范圍內具有一定影響”。商標評審委員會裁定爭議商標在“剪刀、鋼刀、佩刀”商品上的注冊予以撤銷。
       北京市第一中級人民法院審理認為，東方國際貿易公司僅提供了產品銷售發票及提單復印件用以證明其產品“在一定范圍內具有一定影響”，上述證據只能證明“Rose”品牌在其產品上使用過，并不能證明其產品“在一定范圍內具有一定影響”，故判決撤銷被訴裁定。
       北京市高級人民法院二審認為，東方國際貿易公司二審提交的銷售發票原件及中文譯本表明，爭議商標從1972年起指定使用在園藝用刀剪、剃刀、指甲鉗、保安刀片、刀架、折剪等商品上并一直持續使用，雖然該商標于2003年2月28日有效期滿后因未續展被注銷，但由于東方國際貿易公司長期、持續的使用，該商標的聲譽并不因其未續展而中斷，因此，應認定在中國生產、并使用在園藝用刀剪等商品上的該商標在爭議商標申請注冊前已具有一定影響。董懷谷作為與東方國際貿易公司的同業經營者應當知悉東方國際貿易公司在先注冊和使用的商標，在董懷谷未提交證據說明其爭議商標與東方國際貿易公司在先使用的 “Rose 及圖”商標相同的合理理由的情況下，其在“剪刀”等商品上注冊與東方國際貿易公司在先使用并有獨創性的“Rose 及圖”商標相同的爭議商標并非偶然。故二審法院遂撤銷一審判決，改判維持被訴裁定。

       案例2：江蘇蠟筆小新服飾有限公司訴國家工商行政總局商標評審委員會、日本國株式會社雙葉社商標爭議行政糾紛系列案。
       該案中，日本國株式會社雙葉社早在2005年針對上述商標提出爭議申請。商標評審委員會裁定維持爭議商標的注冊，雙葉社不服提出行政訴訟。但北京市第一中級人民法院仍判決維持爭議裁定。
       2007年雙葉社再次提出撤銷爭議商標的申請，并提出大量證據證明爭議商標的申請人存在大量搶注他人知名商標的行為，主觀惡意明顯。商標評審委員會認為：綜合考慮爭議商標原注冊人規模性搶注他人知名商標的事實，原注冊人申請注冊爭議商標的行為已經違反了誠實信用原則，擾亂了商標注冊管理秩序及公共秩序，損害了公共利益，已構成《商標法》第四十一條第一款所指“以其他不正當手段取得注冊”的情形，故裁定爭議商標予以撤銷。一中院判決維持了被訴裁定。
       北京市高級人民法院二審認為，《蠟筆小新》系列漫畫及動畫片早于爭議商標申請日之前已在日本、中國香港、中國臺灣地區廣泛發行和播放，具有較高知名度。爭議商標的原申請人誠益公司地處廣州，毗鄰香港，理應知曉“蠟筆小新”的知名度。誠益公司將“蠟筆小新”文字或卡通形象申請注冊商標，主觀惡意明顯。同時考慮到誠益公司具有大批量、規模性搶注他人商標并轉賣牟利的行為，情節惡劣，因此商標評審委員會認定誠益公司申請注冊爭議商標，已經違反了誠實信用原則，擾亂了商標注冊管理秩序及公共秩序，損害了公共利益，構成《商標法》第四十一條第一款所指“以其他不正當手段取得注冊”的情形。

       案例3：金豐利超硬刃具（深圳）有限公司與國家工商行政總局商標評審委員會、深圳市輝銳實業有限公司關于“Haupt”商標爭議案。
       該案中，金豐利公司成立于1991年3月，自成立以來一直使用了Haupt商標，輝銳公司的法人代表趙莉自1991年至1993年3月任申請人的報關員兼出納員，趙莉在完全了解該商標使用情況下，在離開申請人之后，搶先在與申請人相同產品上申請注冊Haupt商標，其行為在客觀上對申請人造成嚴重損害。
       商標評審委員會認為，輝銳公司的法定代表人曾經是金豐利公司的工作人員，在離開金豐利公司后設立了生產同類產品“硬質合金圓鋸片”的輝銳公司，輝銳公司在明知“Haupt”是金豐利公司在先設計、使用的商標的情況下，卻在鋸片（機器零件）等商品上申請注冊“Haupt”商標，輝銳公司的行為違反了誠實信用原則，屬于以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的行為。故最終裁定將該商標注冊予以撤銷。
       通過以上三個案例可以看出，我國商標法中所指的“不正當手段”在司法實踐中一般是指：搶注人明知或者應知異議申請人（或撤銷申請人，以下統稱申請人）引證的在先使用商標，出于不正當競爭的目的而申請注冊相同或者近似商標。
       判定商標搶注人是否明知或者應知，司法實踐中一般需要綜合考慮下列因素：
       1）搶注人與申請人存在任何關系，此類關系包括且不限于：貿易往來關系、項目合作關系、勞動關系、勞務等服務關系、或者搶注人與申請人的內部人員具有利益關系等等；
       2）搶注人與申請人共處相同地域，若搶注人與申請人分別處于不同的地域，雙方產品或服務的銷售區域并不存在交集，則一般不會被認定為搶注人明知或者應知；
       3）搶注人與申請人雙方的商品或者服務有相同的銷售渠道；
       4）搶注人曾與申請人發生過涉及爭議商標的其他糾紛或者存在其他競爭方面的關系；
       5）爭議商標注冊后，搶注人出于牟取不正當利益的目的，脅迫申請人與其進行貿易合作的，或者索要高額轉讓費、許可使用費、侵權賠償金；
       6）在爭議商標申請同時，搶注人還大量注冊了其他商標，而被其注冊的其他商標均沒有使用過；
       7）引證商標具有較強的獨創性，申請人設計該商標時有獨特的設計理念，該設計理念本身與申請人密切相關。
       當然，上述列舉并不能窮盡搶注人具有“不當性”的表現形式。筆者認為，當遭遇商標被搶注時，權利人應及時與律師聯系，從各個角度收集搶注人存在不正當競爭目的等各方面的證明材料，盡量在商標申請異議期內阻止搶注人完成商標注冊。

【本文作者：程強，來自：法律橋，引用及轉載應注明作者和出處。如需聘請律師，請立即致電楊春寶高級律師：1390 182 6830】

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