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       2004年7月，國務院頒布了《國務院關于投資體制改革的決定》，其中提及，對非經(jīng)營性政府投資項目加快推行“代建制”，即通過招標等方式，選擇專業(yè)化的項目管理單位負責建設實施，嚴格控制項目投資、質量和工期，竣工驗收后移交給使用單位，代建制至今已跨越十年，然而在這投資額達到巨量的十年間，代建制在非經(jīng)營性政府投資項目領域推廣面有限。

       【法規(guī)支持】

       代建制應屬于民法中委托代理，可適用《民法通則》、《合同法》，特別是《合同法》中委托合同的有關規(guī)定。2004年9月，財政部下達《關于切實加強政府投資項目代建制財政管理有關問題的指導意見》，要求各級財政部門積極參與政府投資項目代建制的各項工作，結合預算管理制度改革，推行財政直接支付、政府采購等工作。這顯示項目代建制中財政投入，財政部門有義務配合執(zhí)行，具保障效用。2004年12月1日實施的建設部《建設工程項目管理試行辦法》（建市（2004）200號）從建設工程項目管理的角度，為項目代建制的規(guī)范提供了行業(yè)規(guī)章依據(jù)。
       在此之前，《北京市政府投資建設項目代建制管理辦法（試行）》（京發(fā)改（2004）298號）、《上海市市政工程建設管理推行代建制試行規(guī)定》（滬市政法（2001）930號）和《重慶市政府公益性項目建設管理代建制暫行辦法》等地方性規(guī)定均已推出，這些地方性規(guī)定均來自投資量較大、經(jīng)濟發(fā)達的省市，是代建制運作的實地依據(jù)。奧運工程建設和南水北調工程建設均有專門的代建項目管理辦法，顯示在代建制沒有被強制使用之前，針對國家工程仍會有專門的規(guī)定可直接適用。

       【參與主體】

       項目代建制是舶來品，最早起源于美國的建設經(jīng)理制，《上海市市政工程建設管理推行代建制試行規(guī)定》更是直接提及，委托合同文本可以參照國際工程師聯(lián)合會（即FIDIC）業(yè)主/咨詢工程師標準服務協(xié)議的有關條款。因此在國家有關文件首次提及代建制的十年后，盡管非經(jīng)營性政府投資項目代建制沒有被廣泛推廣，但項目代建制的業(yè)主類別已有擴展，或者說是更向項目代建制本身應有的適用范圍靠近。
       政府、企業(yè)、非政府機構和個人等均可以成為代建制的業(yè)主，無疑他們是法律服務的主要對象，因為他們會希望尋求法律服務來首先保護作為業(yè)主的委托代建權利。項目管理/咨詢公司是專業(yè)的代建機構，他們需要通過律師，為其項目代建全過程法律控制提供服務。此外，代建項目有關的機構、個人均會因代建制的特點而對律師提出有別于先前建設模式的法律要求和需求。

       【實務特點】

       首先，項目代建制實施中確定代建人一般應通過招投標方式，因此其招投標方式是否公平、合理、科學是項目代建制能否有效實施的前提，也是影響項目代建制推廣的非常關鍵的因素。其次，委托代建合同是一項基本的服務內容，其中委托方式、委托范圍的確定，委托人權利、代建人義務及代建人責任的界定，代建管理費的取費標準、節(jié)約資金獎勵金額的計算方法等都是具有代建制特點的。
       再次，由于項目代建制起始就涉及委托人、代建人，對外發(fā)生交往后，涉及關系主體在三方以上，目前各地推行代建制的北京模式、上海模式等不同模式，又對規(guī)范各方關系產(chǎn)生不同影響。因此處理好關系主體之間的法律關系，也是實務中的一個重點。
       最后，項目代建制應是有別于BOT、定制等項目建設運作方式的，但存相似之處，需要作出區(qū)分并正確選用。

       【結語】

       項目代建制，是一種借鑒國際工程咨詢方式的建設項目管理制度，不管項目代建制是否得到行政方式的有力推進，項目參與主體的目的和動機如何，還是項目代建制是否模式接軌，項目代建制需要律師中長期關注。

【本文作者：鄭剛，來自：法律橋，引用及轉載應注明作者和出處。如需聘請律師，請立即致電楊春寶高級律師：1390 182 6830】

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