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一、涉及網(wǎng)絡著作權部分

1、原告主張被告單獨或者與他人共同實施了提供涉案作品、表演、錄音錄像制品行為的，應承擔舉證證明責任。

原告舉證證明通過被告網(wǎng)站能夠播放、下載或者以其他方式獲得涉案作品、表演、錄音錄像制品，被告仍主張其未實施提供行為的，由被告承擔相應的舉證證明責任。

2、原告可以采取公證等方式舉證證明被告網(wǎng)站內(nèi)容，但應保證其取證步驟及相關網(wǎng)頁的完整性。

3、對網(wǎng)絡服務提供者實施具體行為性質(zhì)的認定，可以通過現(xiàn)場勘驗的方式，并結合原告、被告雙方的證據(jù)，依照法律規(guī)定，運用邏輯推理和經(jīng)驗法則，綜合進行判斷。

4、原告在起訴時未明確主張被告行為是構成信息網(wǎng)絡傳播行為，還是構成為他人的信息網(wǎng)絡傳播行為提供教唆、幫助，且在法庭辯論終結前仍未明確的，應結合原告、被告雙方訴辯意見、在案證據(jù)等，對被告實施的行為性質(zhì)進行全面審查。

5、被告主張其僅提供信息存儲空間、搜索、鏈接等網(wǎng)絡技術服務的，應承擔舉證證明責任。

被告應當就涉案作品、表演、錄音錄像制品的提供主體或者其與提供主體之間的關系提供相應證據(jù)，否則可以認定其并非僅提供網(wǎng)絡技術服務。

被告未提供證據(jù)或者提供的證據(jù)不足以證明其系僅提供信息存儲空間、搜索、鏈接等網(wǎng)絡技術服務的，可以認定被告實施了提供作品、表演、錄音錄像制品的行為。

6、被告主張?zhí)峁┬畔⒋鎯�空間服務的，可以綜合下列因素予以認定：

（1）被告提供的證據(jù)可以證明其網(wǎng)站具備為服務對象提供信息存儲空間服務的功能；

（2）被告網(wǎng)站中的相關內(nèi)容明確標示了為服務對象提供信息存儲空間服務；

（3）被告能夠提供上傳者的用戶名、注冊IP地址、注冊時間、上傳IP地址、聯(lián)系方式以及上傳時間、上傳信息等證據(jù)；

（4）其他能夠證明被告提供信息存儲空間服務的因素。

7、被告能夠舉證證明存在以下情形之一的，可以認定其提供的是鏈接服務：

（1）涉案作品、表演、錄音錄像制品的播放是自被告網(wǎng)站跳轉(zhuǎn)至第三方網(wǎng)站進行的；

（2）涉案作品、表演、錄音錄像制品的播放雖在被告網(wǎng)站進行，但其提供的證據(jù)足以證明涉案作品、表演、錄音錄像制品置于第三方網(wǎng)站的；

（3）可以認定被告提供的是鏈接服務的其他情形。

8、未經(jīng)許可以分工合作方式共同提供作品、表演、錄音錄像制品的行為，屬于直接侵害信息網(wǎng)絡傳播權的行為。

各被告之間或者被告與他人之間具有共同提供涉案作品、表演、錄音錄像制品的主觀意思聯(lián)絡，且為實現(xiàn)前述主觀意思聯(lián)絡客觀上實施了相應行為的，可以認定構成前款所規(guī)定情形。

9、各被告之間或者被告與他人之間存在體現(xiàn)合作意愿的協(xié)議等證據(jù)，或者基于在案證據(jù)能夠證明各方在內(nèi)容合作、利益分享等方面緊密相聯(lián)的，可以認定各方具有共同提供涉案作品、表演、錄音錄像制品的主觀意思聯(lián)絡，但被告能夠證明其根據(jù)技術或者商業(yè)模式的客觀需求，僅系提供技術服務的除外。

10、單獨或者以分工合作等方式共同提供作品、表演、錄音錄像制品的行為，不適用有關網(wǎng)絡服務提供者的免責條款。

11、侵權責任法第三十六條屬于侵權責任構成要件條款。

信息網(wǎng)絡傳播權保護條例第二十條、第二十一條、第二十二條、第二十三條屬于網(wǎng)絡服務提供者侵權損害賠償責任免責條款。

不符合前述免責條件的,應根據(jù)侵權責任法第三十六條判斷網(wǎng)絡服務提供者是否應當承擔損害賠償責任。

12、網(wǎng)頁“快照”服務提供者以搜索、鏈接或者系統(tǒng)緩存為由提出不侵權抗辯的，不予支持。

13、網(wǎng)頁“快照”服務提供行為侵權的認定，與“快照”來源網(wǎng)頁內(nèi)容是否侵權無關。

14、判斷網(wǎng)頁“快照”提供行為是否屬于不影響相關作品的正常使用，且未不合理損害權利人對該作品合法權益情形的，可以綜合考慮以下因素：

（1）提供網(wǎng)頁“快照”的主要用途；

（2）原告是否能夠通過通知刪除等方法，最大限度地縮小損害范圍；

（3）原告是否已明確通知被告刪除網(wǎng)頁“快照”；

（4）被告是否在知道涉嫌侵權的情況下，仍未及時采取任何措施；

（5）被告是否從網(wǎng)頁“快照”提供行為中直接獲取利益；

（6）其他相關因素。

15、被告未經(jīng)許可實施網(wǎng)絡實時轉(zhuǎn)播行為，原告依據(jù)著作權法第十條第一款第（十七）項主張追究被告侵權責任的，應予支持。

16、利用手機、平板電腦等移動終端，通過信息網(wǎng)絡侵害他人著作權的行為，適用本部分的規(guī)定。

二、涉及網(wǎng)絡商標權部分

17、平臺服務商是指為交易信息和交易行為提供網(wǎng)絡平臺服務的主體。

18、在認定平臺服務商是否應承擔侵害商標權的法律責任時，要兼顧權利人、平臺服務商、網(wǎng)絡賣家、社會公眾的利益。

19、平臺服務商通常情況下不具有事先審查網(wǎng)絡交易信息或者交易行為合法性的義務，但應根據(jù)其所屬行業(yè)提供服務的性質(zhì)、方式、內(nèi)容以及通常應具備的信息管理能力和經(jīng)營能力等，采取必要的、合理的、適當?shù)拇胧┓乐骨趾?a href=http://www.xabzw.com/shanghai-intellectual-property-lawyer/intellectual-property-laws-regulations/trademark-laws-regulations/ target=_blank>商標權行為的發(fā)生。

20、原告有初步證據(jù)證明平臺服務商提供被控侵權交易信息或者實施交易行為侵害其商標權，但平臺服務商能夠證明該交易信息或者交易行為系由網(wǎng)絡賣家提供或者實施，平臺服務商無過錯的，不應認定平臺服務商承擔侵權責任。

平臺服務商提供能夠確定網(wǎng)絡賣家的主體身份、聯(lián)系方式、網(wǎng)絡地址等證據(jù)的，可以初步認定被控侵權交易信息或者交易行為系由網(wǎng)絡賣家提供或者實施。

平臺服務商不提供證據(jù)或者無法舉證證明，被控侵權交易信息或者交易行為系由網(wǎng)絡賣家提供或者實施的，可以認定其直接提供了被控侵權交易信息或者實施了交易行為。

21、平臺服務商在提供網(wǎng)絡服務時，教唆或者幫助網(wǎng)絡賣家實施侵害商標權行為的，應當與網(wǎng)絡賣家承擔連帶責任。

平臺服務商故意以言語、推介技術支持、獎勵積分、提供優(yōu)惠服務等方式誘導、鼓勵網(wǎng)絡賣家實施侵害商標權行為的，可以認定其構成教唆網(wǎng)絡賣家實施侵權行為。

平臺服務商知道網(wǎng)絡賣家利用網(wǎng)絡服務侵害他人商標權，未采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施，或者仍提供技術、服務支持等幫助行為的，可以認定其構成幫助網(wǎng)絡賣家實施侵權行為。

22、權利人通知平臺服務商采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施阻止網(wǎng)絡賣家侵害其商標權的，應以書面形式或者平臺服務商公示的方式向平臺服務商發(fā)出通知。

前款通知的內(nèi)容應當能夠使平臺服務商確定被控侵權的具體情況且有理由相信存在侵害商標權的可能性較大。通知應包含以下內(nèi)容：

（1）權利人的姓名、有效聯(lián)系方式等具體情況；

（2）能夠準確定位被控侵權內(nèi)容的相關信息；

（3）商標權權屬證明及所主張的侵權事實；

（4）權利人對通知內(nèi)容真實性負責的聲明。

23、平臺服務商根據(jù)權利人發(fā)送的通知，知道網(wǎng)絡賣家利用其網(wǎng)絡服務實施侵害商標權行為的，應當及時采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。

必要措施是否及時、合理、適當，應當根據(jù)網(wǎng)絡服務的性質(zhì)、通知的形式和內(nèi)容、侵害商標權的情節(jié)、技術條件等因素綜合判斷。

24、平臺服務商在采取必要措施后，應當在合理期限內(nèi)將采取措施的情況明確告知網(wǎng)絡賣家。超過合理期限，且平臺服務商存在過錯，導致網(wǎng)絡賣家產(chǎn)生損失的，應當承擔賠償責任。

25、因權利人錯誤通知導致平臺服務商采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施，致使網(wǎng)絡賣家發(fā)生損失的，網(wǎng)絡賣家有權要求權利人承擔賠償責任。

26、平臺服務商“知道”網(wǎng)絡賣家利用其網(wǎng)絡服務實施侵害商標權行為，包括“明知”和“應知”。

認定平臺服務商知道網(wǎng)絡賣家利用網(wǎng)絡服務侵害他人商標權，可以綜合考慮以下因素：

（1）被控侵權交易信息位于網(wǎng)站首頁、欄目首頁或者其他明顯可見位置；

（2）平臺服務商主動對被控侵權交易信息進行了編輯、選擇、整理、排名、推薦或者修改等；

（3）權利人的通知足以使平臺服務商知道被控侵權交易信息或者交易行為通過其網(wǎng)絡服務進行傳播或者實施；

（4）平臺服務商針對相同網(wǎng)絡賣家就同一權利的重復侵權行為未采取相應的合理措施；

（5）被控侵權交易信息中存在網(wǎng)絡賣家的侵權自認；

（6）以明顯不合理的價格出售或者提供知名商品或者服務；

（7）平臺服務商從被控侵權交易信息的網(wǎng)絡傳播或者被控侵權交易行為中直接獲得經(jīng)濟利益；

（8）平臺服務商知道被控侵權交易信息或者交易行為侵害他人商標權的其他因素。

27、平臺服務商從被控侵權交易信息的網(wǎng)絡傳播或者被控侵權交易行為中直接獲得經(jīng)濟利益，是指平臺服務商針對該特定交易信息或者交易行為投放廣告，提取相應比例收入，或者獲取與該特定交易信息或者交易行為存在其他直接聯(lián)系的經(jīng)濟利益。

平臺服務商因提供網(wǎng)絡服務而收取一般性廣告費、行業(yè)內(nèi)通常標準的技術服務費、行業(yè)內(nèi)慣有商業(yè)模式的服務費、管理費等，不屬于前款規(guī)定的情形。

28、認定利用信息網(wǎng)絡通過應用軟件提供的商品或者服務，與他人注冊商標核定使用的商品或者服務是否構成相同或者類似，應結合應用軟件具體提供服務的目的、內(nèi)容、方式、對象等方面綜合進行確定，不應當然認定其與計算機軟件商品或者互聯(lián)網(wǎng)服務構成類似商品或者服務。

三、涉及網(wǎng)絡不正當競爭部分

29、涉及網(wǎng)絡不正當競爭糾紛，是指經(jīng)營者直接或者間接通過信息網(wǎng)絡實施不正當競爭行為而引起的糾紛。

30、審理涉及網(wǎng)絡不正當競爭糾紛，應依法行使裁量權，兼顧經(jīng)營者、消費者、社會公眾的利益，鼓勵商業(yè)模式創(chuàng)新，確保市場公平和自由競爭。

經(jīng)營者的被控行為系僅屬于侵害他人著作權、商標權、專利權等法律明文規(guī)定的權利情形的，不應再適用反不正當競爭法進行調(diào)整。

31、經(jīng)營者之間具有下列關系之一，可能損害原告合法權益，造成交易機會和競爭優(yōu)勢變化的，可以認定具有競爭關系：

（1）經(jīng)營的商品或者服務具有直接或者間接的替代關系；

（2）經(jīng)營活動存在相互交叉、依存或者其他關聯(lián)的關系。

32、被告通過信息網(wǎng)絡實施的被控不正當競爭行為，屬于反不正當競爭法第二章所規(guī)定的具體情形的，則不應再適用該法第二條的規(guī)定進行調(diào)整。

33、在涉及網(wǎng)絡不正當競爭糾紛中，公認的商業(yè)道德是指特定行業(yè)的經(jīng)營者普遍認同的、符合消費者利益和社會公共利益的經(jīng)營規(guī)范和道德準則。

在對公認的商業(yè)道德進行認定時，應當以特定行業(yè)普遍認同和接受的經(jīng)濟人倫理標準為尺度，且應當符合反不正當競爭法第一條所規(guī)定的立法目的。

34、對公認的商業(yè)道德進行認定時，可以綜合參考下列內(nèi)容：

（1）信息網(wǎng)絡行業(yè)的特定行業(yè)慣例；

（2）行業(yè)協(xié)會或者自律組織根據(jù)行業(yè)特點、競爭需求所制定的從業(yè)規(guī)范或者自律公約；

（3）信息網(wǎng)絡行業(yè)的技術規(guī)范；

（4）對公認的商業(yè)道德進行認定時可以參考的其他內(nèi)容。

35、被告通過信息網(wǎng)絡實施下列行為之一，足以損害原告合法權益、擾亂正常的市場經(jīng)營秩序、違背公平競爭原則、且違反誠實信用原則和公認的商業(yè)道德的，可以認定為反不正當競爭法第二條規(guī)定的不正當競爭行為：

（1）未經(jīng)許可且無正當理由，使用能夠為原告增加交易機會和競爭優(yōu)勢的網(wǎng)站內(nèi)容，并足以替代消費者訪問內(nèi)容來源網(wǎng)站的；

（2）未經(jīng)許可且無正當理由，使用反不正當競爭法第五條所規(guī)定之外的原告商業(yè)標識，導致消費者誤認的；

（3）未經(jīng)許可且無正當理由，修改原告搜索欄中的下拉提示詞，直接影響原告交易機會的；

（4）未經(jīng)許可且無正當理由，利用原告網(wǎng)站的訪問量，在其界面插入廣告的；

（5）無正當理由，中斷、阻止或者以其他方式破壞原告經(jīng)營活動的；

（6）其他構成反不正當競爭法第二條規(guī)定的情形。

36、被告通過信息網(wǎng)絡實施下列行為之一，足以造成相關公眾誤解的，可以認定為反不正當競爭法第九條第一款規(guī)定的引人誤解的虛假宣傳行為：

（1）在宣傳自身及其相關產(chǎn)品或者服務時，明顯違背客觀事實的；

（2）在宣傳自身及其相關產(chǎn)品或者服務時，使用“國家級”、“最高級”、“最佳”等用語的；

（3）將自身及其產(chǎn)品或者服務與原告及其相關產(chǎn)品或者服務進行對比介紹，使用片面、虛假描述的；

（4）在宣傳、介紹自身及其產(chǎn)品或者服務時，所引述的相關內(nèi)容系由他人提供，但該內(nèi)容明顯缺乏依據(jù)的；

（5）其他構成虛假宣傳的情形。

37、被告通過信息網(wǎng)絡實施下列行為之一，足以損害原告商業(yè)信譽、商品聲譽的，可以認定為反不正當競爭法第十四條規(guī)定的商業(yè)詆毀行為：

（1）披露原告負面信息時，存在虛構、歪曲、夸大等情形，誤導相關公眾對原告作出負面評價的；

（2）披露原告負面信息時，雖能舉證證明該信息屬客觀、真實，但披露方式顯屬不當，且足以誤導相關公眾從而產(chǎn)生錯誤評價的；

（3）以言語、獎勵積分、提供獎品或者優(yōu)惠服務等方式，鼓勵、誘導網(wǎng)絡用戶對原告作出負面評價的；

（4）其他構成商業(yè)詆毀的情形。

38、認定被告購買、使用競價排名服務的行為是否構成不正當競爭行為時，可以綜合考慮以下因素：

（1）是否未經(jīng)許可使用了原告或者其利害關系人的能夠標示商品或者服務品質(zhì)、來源的商業(yè)標識，作為競價排名關鍵詞；

（2）使用他人商業(yè)標識作為競價排名關鍵詞是否具有正當理由；

（3）在搜索結果列表中所顯示的標題、網(wǎng)頁內(nèi)容介紹中是否包含該關鍵詞；

（4）通過搜索結果進入的被告網(wǎng)頁是否包含該關鍵詞；

（5）是否足以導致歸屬于原告的交易機會或者競爭優(yōu)勢變化，致使原告合法權益受到損害。

39、搜索引擎服務提供者提供的競價排名服務，屬信息檢索服務。

40、在提供競價排名服務的過程中，搜索引擎服務提供者未實施選擇、整理、推薦、編輯關鍵詞等行為的，其對競價排名服務中所使用的關鍵詞等不負有全面、主動審查的義務，但明顯違背法律、法規(guī)規(guī)定的除外。

對于利用競價排名服務實施的不正當競爭行為，原告有權通知搜索引擎服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。搜索引擎服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與實施不正當競爭行為的經(jīng)營者承擔連帶責任。

搜索引擎服務提供者知道他人利用競價排名服務實施不正當競爭行為，未采取必要措施的，應當與其承擔連帶責任。

41、根據(jù)反不正當競爭法第二條確定被告承擔損害賠償責任的，應按照原告的實際損失確定賠償數(shù)額；實際損失難以確定的，可以按照被告所獲得的利潤確定。

依據(jù)前款規(guī)定，原告因不正當競爭行為所受到的實際損失難以確定的，應當要求其對被告所獲得的利潤進行舉證；在原告已經(jīng)提供被告所獲得利潤的初步證據(jù)，而與不正當競爭行為相關的賬簿、資料、后臺數(shù)據(jù)主要由被告掌握的情況下，可以責令被告提供與不正當競爭行為相關的賬簿、資料、后臺數(shù)據(jù)；被告無正當理由拒不提供或者提供虛假的賬簿、資料、后臺數(shù)據(jù)的，可以根據(jù)原告的主張和提供的證據(jù)認定被告所獲得的利潤。

被告所獲得的利潤可以依據(jù)不正當競爭行為持續(xù)時間、范圍、用戶訪問量、相關廣告或者其他形式的收益等綜合予以確定。

42、被告通過信息網(wǎng)絡實施的不正當競爭行為給原告商業(yè)信譽、商品聲譽造成負面影響的，可以責令被告消除影響。

消除影響的責任承擔方式，應當與不正當競爭行為的情節(jié)和方式、持續(xù)時間、危害后果的影響范圍等相適應。

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