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基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)對于中國的經(jīng)濟和社會進步至關(guān)重要，不過相較于建造具體的設(shè)施，建立一套健全的法律制度似乎更為迫切。

作者：李俊辰

在2016年7月7日進行的國務(wù)院常務(wù)會議上，總理李克強聽取了政府和社會資本合作（PPP）模式的推廣情況匯報。問題是存在的。據(jù)報道，發(fā)改委和財政部在會上分別提出了關(guān)于“特許經(jīng)營立法”和“PPP立法”的意見，其中有不少重復(fù)甚至相左的內(nèi)容。李克強當(dāng)即在會議上明確要求由國務(wù)院法制辦牽頭，加快推進相關(guān)立法進程�！拔覀兘ㄔO(shè)法治政府，國務(wù)院法制辦一定要超越部門利益，”李克強說。

PPP模式是伴隨著基礎(chǔ)設(shè)施的發(fā)展浪潮，在中國各地獲得積極推廣的�？偫韺τ赑PP立法的堅定立場，反映出中央政府對于基礎(chǔ)設(shè)施發(fā)展的高度重視。除了整體經(jīng)濟發(fā)展的需要，近年來日益凸顯的生態(tài)環(huán)境、人口老齡化、城市化等問題也是中國境內(nèi)基建發(fā)展需求旺盛的重要原因。

史密夫斐爾律師事務(wù)所北京代表處合伙人孫曄留意到，私人投資者目前對市政工程和能源基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)這兩大行業(yè)興趣最大�！熬湍茉葱袠I(yè)而言，液化天然氣（LNG）和天然氣項目最受關(guān)注，”她說。

史密夫斐爾曾就投資中國地區(qū)大型LNG再氣化工廠事宜擔(dān)任一家日本頂尖貿(mào)易公司的法律顧問。孫曄還注意到，一些國內(nèi)企業(yè)也開始涉足LNG再氣化市場，例如華電集團公司和新奧能源控股有限公司。在市政工程領(lǐng)域，該所曾就北京地鐵線項目方面的一些事務(wù)向北京京港地鐵有限公司提供代理服務(wù)。

“未來趨勢十分明顯，以市政工程、公共交通和環(huán)境保護為重點的基礎(chǔ)設(shè)施項目將成為熱門投資領(lǐng)域，其中廢水處理和垃圾焚燒發(fā)電廠、供水供氣供暖設(shè)施、城市軌道和地鐵項目都值得密切關(guān)注，”孫曄說。

中倫律師事務(wù)所北京辦公室合伙人孫慧注意到，“復(fù)合型”基礎(chǔ)設(shè)施近年來日益成為受歡迎的投資項目�！斑@類項目不以單個的設(shè)施建設(shè)為目標，而是針對社會需求提供一體化解決方案，”她說�！捌渲锌赡馨�括一系列相關(guān)設(shè)施的建設(shè)運營，以及相關(guān)服務(wù)的提供�！毙鲁墙ㄔO(shè)、工業(yè)園區(qū)開發(fā)、黑臭水體治理、海綿城市等都屬于這類項目。

隨著中國需要應(yīng)對人口老齡化問題，醫(yī)療和養(yǎng)老行業(yè)也成為了炙手可熱的投資領(lǐng)域。銘德律師事務(wù)所香港辦公室合伙人Rebecca Silli表示：“考慮到中國薄弱的醫(yī)院公共設(shè)施和有限的醫(yī)療資源，中國醫(yī)療和老年護理行業(yè)的市場潛力對于私人投資者充滿吸引力，據(jù)估計未來五年私營行業(yè)、國有企業(yè)和消費者的醫(yī)療開支將達到八萬億人民幣。”

為了保障基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)所需要的資金，政府近年來積極地吸納社會資本加入基建項目，大力推廣PPP模式。中國通用咨詢投資有限公司原總法律顧問黃瑞介紹說， PPP模式在中國大陸的商事交易實踐自1990年代中期以來已超過20年，相關(guān)立法歷程大致分為三個階段：

第一個階段以規(guī)范外商投資特許經(jīng)營項目試點為主；第二個階段為本世紀初開始的以規(guī)范市政公用設(shè)施及相關(guān)基礎(chǔ)設(shè)施為主；第三個階段自2013年以來以政府采購服務(wù)的全新定位為主，在基礎(chǔ)設(shè)施等社會公共服務(wù)，以及投融資創(chuàng)新、國企改革等各個領(lǐng)域廣泛展開。“國家對于以PPP方式進行經(jīng)濟發(fā)展、風(fēng)險管控乃至政府職能轉(zhuǎn)變，展現(xiàn)了前所未有的力度，”她說。

觀韜中茂律師事務(wù)所北京辦公室合伙人姜瑋也表示，最近幾年，政府大力推動PPP模式進行公共基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)。其中，近兩年興起的有智慧城市、城市管廊工程、城市防洪排澇設(shè)施等領(lǐng)域的基礎(chǔ)設(shè)施投資與建設(shè)。“上述項目對于解決城市發(fā)展難題，實現(xiàn)城市可持續(xù)發(fā)展具有十分重要的意義，”他說。這些基建項目無疑都需要大量的資金投入，但是姜瑋認為，政府在公共基礎(chǔ)設(shè)施的前期建設(shè)過程中，往往以財政資金投入為主，對多元投融資的開放和激勵仍然不足。

觀韜中茂北京辦公室合伙人周行表示，上述城市建設(shè)項目多為滿足社會的公眾利益，要求企業(yè)經(jīng)營帶有公益性，因此項目經(jīng)營的收益較低，收益率一般為6%-8%或無收益，與企業(yè)追求利潤最大化的目標相左。“尤其是城市的管廊工程投資與建設(shè)、城市防洪排澇設(shè)施投資與建設(shè)項目，政府財政性資金投入有限，社會資本目前多在持觀望的態(tài)度，項目投資建設(shè)面臨一定的僵局，”他說。

除了項目效益問題，統(tǒng)一、完善現(xiàn)有的法律制度更是當(dāng)務(wù)之急。黃瑞指出了目前關(guān)于PPP模式的法律框架問題：“相關(guān)法律和行政法規(guī)的立法滯后，與大量部門規(guī)章及行政規(guī)范性文件交疊并存的現(xiàn)狀，未能給予需要加緊推進的項目以明確的助力�！崩�如，國家發(fā)改委和財政部分別牽頭其他政府部門，發(fā)布了大量與PPP項目實施有關(guān)的部門規(guī)章和行政規(guī)范性文件，其中存在規(guī)定內(nèi)容交叉或不一致的現(xiàn)象。

中倫所的孫慧也表示，各部門發(fā)布的關(guān)于PPP的規(guī)定存在一些不協(xié)調(diào)的環(huán)節(jié)，“造成了PPP項目實施過程中的困擾，也給各監(jiān)管部門帶來了在PPP項目操作和監(jiān)管過程中的困難”。

PPP模式的困惑

天元律師事務(wù)所北京辦公室合伙人黃再再表示：“為了確保PPP模式的成功，相關(guān)法律法規(guī)需要盡快完善，以提供法律支持。同時，還需要建立完善與PPP相關(guān)的財政支出約束機制�！�

黃再再指出，PPP模式目前存在三個典型問題。（1）關(guān)于交易結(jié)構(gòu)：政府采購是否可以適用于以工程建設(shè)為主要內(nèi)容的項目？（2）政府的財政預(yù)算、支出制度與PPP之間如何協(xié)調(diào)？政府在PPP項目中承諾的財政支出事宜如未能履行，如何追究政府的違約責(zé)任？（3）在PPP項目中，劃撥用地是否可以置于項目公司名下用于項目建設(shè)？

就第一個問題，建緯律師事務(wù)所上�？偹�副主任曹珊介紹說，目前中國存在《政府采購法》主導(dǎo)的政府采購程序和《招標投標法》主導(dǎo)的工程招標程序兩套體系。她介紹說，PPP項目中對社會資本的選擇應(yīng)適用哪一種程序在實踐中存在爭議。

“目前財政部主導(dǎo)的PPP模式規(guī)范體系下，主張將社會資本選擇納入政府采購體系，但政府采購要求使用財政資金，導(dǎo)致目前政府采購規(guī)范體系無法完全涵蓋PPP模式的適用范圍，”曹珊說。她補充說，采購程序涉及的規(guī)范較多，部分采購規(guī)范存在沖突，實踐中存在的法律適用沖突，可能會影響PPP項目中社會資本采購的合法性和操作效率。

黃瑞表示：“目前政府采購法律體系和招標投標法律體系在選擇程序及合規(guī)要求上，存在明顯的差異及無法同時兼顧的困難�！币浴墩袠送稑朔ā返南嚓P(guān)規(guī)定進行招標，與以政府采購服務(wù)的相關(guān)規(guī)定進行招標，其招標公告發(fā)布、招標文件編制、評標方法與標準、結(jié)果公開、異議和投訴處理等相關(guān)程序的具體要求，均各有不同�！斑@些對于具體項目的實施而言，均構(gòu)成制度性成本，”她說。

除了各種各樣的規(guī)定外，PPP項目的具體實施也非常復(fù)雜。銘德所的Silli表示，具體實施可能涉及不同政府機構(gòu)的審批與參與，例如國家發(fā)改委或地方發(fā)改部門、財政部或地方財政局、建設(shè)和規(guī)劃部門、中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會或地方銀監(jiān)局、國家外匯管理局以及分管具體行業(yè)的政府部門等。“政府審批PPP項目實施的各項手續(xù)耗時而且低效，”她說。

雖然中央政府一直鼓勵地方政府建立聯(lián)合審查和審批機制以簡化審批程序，Silli表示到目前為止尚未看到任何地方政府建立促進PPP項目實施的聯(lián)合部門。

PPP模式所適用的爭議解決機制也是一個不明確的問題。“PPP模式爭議解決機制問題的本質(zhì)是如何認定該模式的法律性質(zhì)，”曹珊說。據(jù)她介紹，根據(jù)政府采購程序，PPP模式中政府和社會資本之間是平等的民事關(guān)系，爭議解決應(yīng)適用民事法律規(guī)范，訴訟或仲裁可作為爭議解決方式。

但是，根據(jù)2015年5月1日起施行的新修訂《行政訴訟法》及最高法院的相關(guān)司法解釋，政府授權(quán)社會資本方參與PPP項目的特許經(jīng)營協(xié)議所涉及的糾紛屬于行政糾紛，應(yīng)適用行政訴訟規(guī)范，仲裁不能作為爭議解決方式�！八痉▽嵺`中，又傾向于將PPP模式認定為平等民事關(guān)系和行政關(guān)系的結(jié)合，具體爭議解決方式應(yīng)考察爭議事項的法律性質(zhì)而定，”曹珊說。

天達共和律師事務(wù)所北京辦公室律師翟聳君表示，PPP爭議解決機制存在爭議的根本原因是政府和社會資本之間的法律關(guān)系不明確�！斑@一問題關(guān)系到政府和社會資本合作項目合同適用民事合同還是行政合同的問題，進而影響到政府與社會資本合作項下的爭議解決方式的問題，”他說。

翟聳君說，從實務(wù)角度出發(fā)，明確特許經(jīng)營⁄PPP協(xié)議項下政府與社會資本之間是平等的民事主體關(guān)系，對于保障社會資本合作伙伴的權(quán)益、吸引社會資本是有利的。但是他表示，從立法者的角度來看，特許經(jīng)營⁄PPP協(xié)議可以視為兼有行政及民事雙重法律關(guān)系。

觀韜中茂的周行注意到，為了快速甚至超前發(fā)展基礎(chǔ)設(shè)施，一些地方政府在財政資金有限的情況下，采用了建設(shè)-移交（BT）等模式，未必符合財政部等主管部門對PPP項目的規(guī)定�！斑@就出現(xiàn)了一個很尷尬的局面：備選的PPP項目非常多，但是符合規(guī)定的、真正的能夠達到示范項目標準的又很少，”他說。“因此，我們認為，今后還要在監(jiān)管層面進一步探討B(tài)T模式的可行性，因為這是當(dāng)前國內(nèi)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的客觀需求，法律方面應(yīng)當(dāng)因勢利導(dǎo)，而不宜一味禁止。”

融資問題

國浩律師事務(wù)所在北京的執(zhí)行合伙人王衛(wèi)東表示，PPP項目的融資環(huán)節(jié)中也存在一些需要留意的問題。首先，PPP項目的存續(xù)時間通常較長，而目前的金融產(chǎn)品期限卻相對較短，造成了時間上的錯配。就融資方式而言，“目前PPP項目融資主要依靠銀行貸款，銀行對項目資本金比例要求較高并需提供擔(dān)保，”他說�！半y以實現(xiàn)無追索或有限追索的項目融資，融資成本較高�！泵駹I資本與國企相比，融資成本更沒有優(yōu)勢。項目未來收益和資產(chǎn)通常會被用作擔(dān)保，但王衛(wèi)東表示，這種融資方式還不成熟，銀行也普遍認為風(fēng)險較大。

此外，“債權(quán)融資一般利率較高，難以適應(yīng)大多數(shù)PPP項目收益低的特點，”王衛(wèi)東說。“發(fā)展PPP模式，金融機構(gòu)應(yīng)進行金融產(chǎn)品的創(chuàng)新。此外，建立起無追索權(quán)或有限追索權(quán)的項目融資制度非常重要�！�

國際上，PPP項目一般都是基于作為項目載體的SPV⁄項目公司來融資，王衛(wèi)東介紹說。“項目融資的核心是無追索權(quán)或者有限追索權(quán)。如果項目出現(xiàn)風(fēng)險無法償還銀行貸款，銀行只能追索到SPV⁄項目公司這一層面，無法再向項目公司的股東方和政府去主張權(quán)利�！�

和中國國內(nèi)投資者相比，外國投資者似乎在項目融資方面優(yōu)勢更大�！昂蛧鴥�(nèi)私人投資者相比，外國投資者在獲取基建項目的海外市場融資方面可能更加靈活且能力更強，”銘德律師事務(wù)所香港辦公室的注冊外國律師梁遙海說。

梁遙海表示，目前中國的PPP項目收益率一般在6%到8%之間，而2016年第一個季度，中國私人投資者的融資成本大約是6.7％，并可能進一步增加。“除非已經(jīng)在海外上市，否則由于國內(nèi)私人投資者受到限制無法直接從海外融資，在融資方面的競爭力弱于外國投資者�！�

社會資本的地位

君合律師事務(wù)所北京辦公室合伙人覃宇注意到，一些地方政府存在減債的迫切需求，從而導(dǎo)致其“重建設(shè)、輕運營，無法真正貫徹PPP項目長期合作、績效管理的理念”。“例如在項目招標、談判過程中，開工節(jié)點、工期、施工總包管理往往是雙方的焦點，但項目運營管理指標設(shè)定、績效考核安排等內(nèi)容就較為簡略，甚至空白�！彼�說。覃宇認為，對績效相關(guān)問題的監(jiān)督應(yīng)該得到加強。

覃宇注意到的另一個問題是，一些社會資本方對收益的追求過度依賴地方政府的支付承諾，忽視了挖掘項目自身的盈利能力�！袄�如實踐中大量的PPP項目政府付費依然是成本+利息的支付模式，實際就是拉長的BT，”他說。為挖掘項目自身的盈利能力，覃宇認為有必要鼓勵項目創(chuàng)新、鼓勵復(fù)合型項目的開展。

大成律師事務(wù)所上海辦公室高級合伙人楊春寶指出了PPP模式中存在如何確保項目的“非競爭性”問題�！坝捎谡�府或其他投資人新建或改建其他項目，導(dǎo)致對[已有]項目形成了實質(zhì)性的商業(yè)競爭，”他說�！霸陧椖课ㄒ恍詥栴}出現(xiàn)后，隨之帶來了市場需求變化風(fēng)險、市場收益風(fēng)險、信用風(fēng)險等一系列的后續(xù)風(fēng)險，可能直接導(dǎo)致項目的失敗�！�

為此，楊春寶建議社會資本方在相關(guān)合同中就非競爭性作出明確的約定�！爱�(dāng)然這也是建立在合同各方尊重合同約定的基礎(chǔ)上的，”他說�！坝捎谏鐣�資本與政府在主體地位上天然的不對等性……很有必要在政策法規(guī)中明確政府違約時，社會資本的權(quán)益保障和救濟途徑�！辈贿^他觀察到，近幾年政府的信用問題已在逐年改善。

除了信用問題，政府對實際決策權(quán)的控制也可能削弱社會資本方的作用�！癙PP項目中雖然政府不占大股，但是很多情況下政府在項目中掌握實際決策權(quán)，”競天公誠律師事務(wù)所北京辦公室合伙人戴冠春說。“這使得[社會]投資人無法把握項目風(fēng)險，甚至淪為純粹的買單者。”他認為，最重要的是要完善對投資者的法律權(quán)利保障。

外資前景

史密夫斐爾律師事務(wù)所香港辦公室資深律師胡貴英相信中國基礎(chǔ)設(shè)施開發(fā)項目對于外國投資者充滿吸引力，因為這些項目規(guī)模大、范圍廣，而且對于外國投資者有著明確的政策支持�！芭e例而言，雖然能源行業(yè)在過去兩三年遭遇下滑，但是LNG再氣化的市場巨大，加之政府的官方政策宣布對私人投資者開放這一領(lǐng)域，外國投資者不可能對此視而不見�！彼�說。

楊春寶也認為，國內(nèi)基建行業(yè)本身有很大的需求量，加之有穩(wěn)定甚至是較高的預(yù)期回報，對外資有很大的吸引力。他認為近年來中國政府對外資已經(jīng)采取了越來越開放的態(tài)度，例如于2016年10月1日起實施的對外資采取以備案為主的法律制度�！熬蚉PP模式而言，除了《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》限制類和禁止類中提到的某些特定的產(chǎn)業(yè)以外，PPP模式對于國內(nèi)民間資本與外資的開放程度已經(jīng)相差不大了，”他說。

然而品誠梅森律師事務(wù)所北京代表處合伙人陳希佳注意到，在一些行業(yè)的PPP項目中，外國投資呈現(xiàn)下降趨勢。她舉例說：“外國投資曾占據(jù)中國廢水處理PPP市場的大半江山，然而如今卻大幅縮水�！�

陳希佳表示，讓外國投資者擔(dān)心的一個問題是，競標流程對于“局外人”并不透明�！罢袠擞袝r可能有特殊的要求，比如具備當(dāng)?shù)仨椖拷?jīng)驗⁄資質(zhì)以及對公司資本的要求等，這對于外國投資者甚至是地方私人投資者而言都是障礙�！彼�說：“外國投資者和地方政府可能并沒有那么好的關(guān)系，而地方國有企業(yè)則不一樣。”

此外，銘德所的梁遙海表示，基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)領(lǐng)域中的外國投資可能需要接受國家安全審查。“根據(jù)中國的法律制度，外國投資者收購重要能源、資源和基礎(chǔ)設(shè)施項目必須經(jīng)過中央級別政府部門聯(lián)合委員會的國家安全審查，該委員會由發(fā)改委和商務(wù)部牽頭，”他說。

“然而，中國的法律法規(guī)并沒有給予‘重要基礎(chǔ)設(shè)施’一個清晰的定義，也并沒有明確的指導(dǎo)性文件表明何種基礎(chǔ)設(shè)施項目中外國投資應(yīng)該受到安全審查。”

競天公誠的戴冠春指出，雖然PPP模式本身對外資開放程度的確很高，但外資的競爭優(yōu)勢不足，參與的意愿也不是很強：“主要原因是外資對于和政府打交道并不擅長，并且比較關(guān)注履約風(fēng)險和項目現(xiàn)金流保障，這些方面國內(nèi)企業(yè)反而更有經(jīng)驗�！彼�補充說，外資可以在項目中的某些技術(shù)、設(shè)備供應(yīng)方面發(fā)揮優(yōu)勢。

不過，即使是先進技術(shù)也未必總是能轉(zhuǎn)化為外資企業(yè)的優(yōu)勢。覃宇表示，一些地方政府對項目的技術(shù)要求并不高，因此對這方面的優(yōu)勢也并不敏感。另外，覃宇觀察到外資公司在項目早期接觸方面可能并不如內(nèi)資公司積極。相比之下，“內(nèi)資公司對PPP項目的跟蹤都始于很前期階段，甚至在實施方案制定之前就已經(jīng)和地方政府有了深入的接觸”，他說。

天達共和律師事務(wù)所北京辦公室律師邢飛留意到，在實際落地的PPP項目中，社會資本方主要是以央企和具有專業(yè)技術(shù)的地方國企為主，外商投資也是以紅籌股企業(yè)為主�！�法律法規(guī)及政策方面對于外資基本是完全開放的，但額外阻力在于，地方政府在操作項目時，因為涉及到民生工程，并不看好與外資合作，”他說。

跟中國企業(yè)一樣，外資企業(yè)也面對政府信用的問題�！霸趪鴥�(nèi)基建行業(yè)的建設(shè)模式中，因較多地涉及到政府信用問題，外資不擅長對此進行評估并在此基礎(chǔ)上進行投資，”天元所的黃再再說。

由于拿下中國的基礎(chǔ)設(shè)施項目困難重重，“外國投資者傾向于和可靠的中國合作伙伴聯(lián)手承接此類項目，以便借助于合作伙伴的幫助，應(yīng)對項目進行時形形色色的地方規(guī)定和地方習(xí)慣，”來自史密夫斐爾的胡貴英說�！斑@是一個明智的方法，而我們必須提醒的是，選擇真正合適的當(dāng)?shù)睾献骰锇閷τ陧椖康某晒χ陵P(guān)重要�！�（轉(zhuǎn)載自香港《商法》雜志(China Business Law Journal)2016年10月號）

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