法律橋網友KURT81222請教：我現在碰到一個案子，一家中國企業想通過一家香港上市公司對其轉讓增發的25%的股份的方式，達到在香港主板上市的目的，請問如這樣上市是否可行？有何法規規定此類轉讓的步驟？是否要經證監會批準？其報批手續和步驟？

廣州辛巴哥哥律師解答：特別提醒注意：國內至今尚未有政策允許中國企業在海外借殼上市，相反，國家從1993年以來，先后發布了《關于境內企業到境外公開發行股票和上市存在的問題的報告》、《關于境內企業到境外發行股票和上市審批程序的函》、《國務院關于暫停收購境外企業和進一步加強境外投資管理的通知》、《國務院關于進一步加強在境外發行股票和上市管理的通知》等一系列規定。這些規定中明文規定：“禁止境內機構和企業通過購買境外上市公司控股股權的方式，進行買殼上市”。

故此，若要實現上述愿望，可以考慮以下方式：先用國內公司的實際控制人以個人名義在開曼群島、維京、百慕大等離岸中心設立殼公司，再以境內股權或資產對殼公司進行增資擴股，然后再以境外殼公司的名義收購香港上市公司的股權，獲得控股權之后，再用上市公司的名義收購境內企業的資產從而達到曲線境外上市目的。

KURT81222再咨詢：我還想請教一下，我們的交易并沒有通過資金流轉的方式，也就是說我們并不給香港方相應的對價，他們是把股份轉讓給我們，基本是無償的，請問那些規定會適用此種情況？這樣的方式是合法的嗎？
另想請教：獲得上市公司百分之多少的股份就算是控股了，百分之多少又算是絕對控股呢？

廣州辛巴哥哥律師再解答：
1、正常來說境內公司是要支付對價的，這其中需要辦理的手續包括（可能包括）：商務部的批文，發改委的批文，外匯局的批準。否則境內企業的對外投資行為將是違法的。
2、正常來說香港上市公司是需要境內公司支付對價的，否則將會出現以下情況（可能包括）：無法通過董事會決議；無法通過股東大會決議；驗資報告將不真實；年度報告將不真實；由于公司股權被稀釋，嚴重侵害了小股東的權益，公司的控股股東將面臨訴訟；由于公司股權被稀釋，同時出具了不真實的驗資報告、年度報告等，公司的高官將嚴重違反香港刑律，可能面臨牢獄之苦。

關于控股權問題：一般來說，只要你的控股權在所有股東中是最大的就擁有控股權了，比如公司4個股東，占有股權分別是20%、30%、10%、40%，那如果你擁有40%的股權那你就是董事長了，具有很大的決策權，但是當他們幾個股東協商一致，那么還是可以把你壓倒；這樣，更好的控股權就是51%以上了，一般事情由你說了算；但是并不等于說一切你說了算，有很多事項（諸如：解散、合并、增資等）還是需要2/3以上多數同意的，所以最理想的狀態是控股達到了2/3以上。

再咨詢：上次關于收購香港上市公司的事還有問題

我們給證監會發了函，但一直沒有得到答復，我已附上，請大家根據里面的問題提提建議！
這個問題我們也向證監會電話咨詢過，他們也沒說出個所以然，但他們的意見是期權也屬于資產，也要適用《97紅籌指引》，且要經國務院審批。請各位給出出主意，如果要按證監會的說法，此審批的步驟大概是什麼，所需的時間大概多久，此審批是否會做出否定的結論？如果不按證監會的說法，是否有其他變通的方法？謝謝大家！
以下是我們想了解的大致情況，里面有我們想了解的問題，希望大家幫忙解答一下！

近期，一家在中國注冊的有限責任公司正在籌劃收購香港一上市公司（目標公司）增發的新股。收購活動完成后，此公司將擁有目標公司30%的股份，成為目標公司控股股東，享有目標公司30%的利潤分紅，此子公司收購目標公司股份之對價為向目標公司提供在國內某采購項目中取得獨家供應權的商業機會，而不實際向目標公司注入現金或實物資產。至此，收購項目完成，此公司目前沒有繼續注入資產的計劃。
由于，《國務院關于進一步加強在境外發行股票和上市管理的通知》（九七紅籌指引）第三條規定：凡將境內企業資產通過收購、換股、劃轉以及其他任何形式轉移到境外中資非上市公司或者境外中資控股上市公司在境外上市，境內企業或者中資控股股東的境內股權持有單位應當按照隸屬關系事先經省級人民政府或者國務院有關主管部門同意，并報中國證監會審核后，由國務院證券委按國家產業政策、國務院有關規定和年度總規模審批。此公司收購目標公司股權的對價為上述商業機會，我們理解，這種商業機會與“境內資產”的概念有所區別，所以該項目不適用該第三條的規定。

同時，九七紅籌指引第四條規定：重申《國務院關于暫停收購境外企業和進一步加強境外投資管理的通知》（國發〈1993〉69號）規定的精神，禁止境內機構和企業通過購買境外上市公司控股股權的方式，進行買殼上市。而對于“買殼上市”法律上沒有明確定義，我們理解，該條規定所指情形是，購買境外上市公司控股股權后，將境內公司的資產注入到上市公司，從而實現間接上市的目的。此公司收購的目的僅是取得目標公司的股權，和買殼上市本質上不同。

廣州辛巴哥哥律師解答：貴單位此征詢函發給證監會，乃下策！首先，從函中引述的“九七紅籌指引”以及該指引中“國發69號文”已經非常清晰地看到，政府十多年以前已經下令禁止“買殼上市”，因此，貴單位此函征詢證監會的意見已毫無意義；再者，函中引述的“九七紅籌指引”第四條的“境內機構和企業通過購買境外上市公司控股股權的方式”，此話描述的是一種現象，“買殼上市”乃這種現象的概括，也是“購買境外上市公司控股股權”后必然出現的狀態，簡單得說是“買殼”后必然顯示“上市”的結果。既然是“殼”，一般就沒有什么資產，因此，現實中，“買殼”后必然需要“注入優良資產”，否則根本無法融資，因此，“注入資產”乃“買殼上市”后伴隨發生的現象，貴單位的理解好像是說“我們只是買殼上市而不注入資產，因此我們不是買殼上市”，這個說法站不住腳的，更不要說企圖跟證監會爭辯了；另外，貴單位在函中告訴了貴單位的客戶打算從事法律禁止的行為，這是不應該的（原因見上面第一點）；還有，貴單位的客戶所謂的以“商業機會”來換取股權的行為其合法合理性有待審核，此商業機會是否能認定為“財產”或“資產”？其價值如何評估？該權益如何轉移？函中所述香港的該上市公司是打算“增發股份”，那么該公司應該是打算采取“定向增發”的方式來擴股。如果增發新股而換來的僅僅是“商業機會”，公司實則并沒有“增資”，因此，屬于“虛假增資”，而貴單位的此函好像告訴了證監會：香港某上市公司將打算“虛假增資”……
以上愚見，僅供參考。

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