導(dǎo)讀：

在公司并購以及股權(quán)投資基金投資中，盡管投資方（并購方）會進行詳盡的盡職調(diào)查，但是，由于信息不對稱，投資方（并購方）對于目標(biāo)公司的判斷依然可能不準(zhǔn)確，甚至是錯誤的；另一方面，投資方在投資后并不介入目標(biāo)公司的具體的運營管理，而目標(biāo)公司仍將面對各種風(fēng)險，投資方需要有效識別風(fēng)險、控制風(fēng)險，因此，在投資（并購）協(xié)議中引入風(fēng)控條款，從法律層面對投資方進行保護，特別是在目標(biāo)公司不能達(dá)到預(yù)期時可以保護投資方利益，就顯得特別重要。

?

以下內(nèi)容，是根據(jù)楊春寶課堂講解整理的純干貨，以饗讀者。

大家下午好！

非常榮幸能有機會參加法佬會的活動，跟各位法律界的大咖一起分享私募股權(quán)投資當(dāng)中的風(fēng)控問題。我們?nèi)ツ瓿隽艘槐緯P(guān)于私募風(fēng)控的書，包括兩個方面，一個是風(fēng)控制度，一個是風(fēng)控條款，我今天跟大家分享的是私募股權(quán)投資風(fēng)控條款，實際上就是我們書的主要內(nèi)容，當(dāng)然我也增加了一些新的內(nèi)容，這些新的內(nèi)容將來也會在我們那本書中更新。

私募股權(quán)投資的風(fēng)險控制貫穿于基金募集、投資、管理和退出的各個環(huán)節(jié)。就投資環(huán)節(jié)而言，投資標(biāo)的的選擇、詳盡的盡職調(diào)查非常重要。但投資總是會面臨風(fēng)險，投資合同中風(fēng)控條款系從法律層面對私募股權(quán)投資人進行保護,特別是在投資標(biāo)的不能達(dá)到預(yù)期時可以保護投資人利益，可謂重中之重。

說到私募風(fēng)控條款，可能大家第一反應(yīng)就是對賭條款，所以今天我們先從對賭條款講起。

一、對賭條款

對賭的學(xué)名為“價值調(diào)整機制”（VAM），因其具有雙向估值調(diào)整的功能而被形象地稱為“對賭”，系投融資雙方對于未來不確定情況的一種約定。通常情況下，目標(biāo)公司的未來業(yè)績與上市時間是對賭的主要內(nèi)容，而與此相對應(yīng)的對賭條款主要包括估值調(diào)整條款、業(yè)績補償條款與股權(quán)回購條款。

1、對價值估值調(diào)整方式

（1）股份調(diào)整

（2）業(yè)績補償

（3）股票回報

2、業(yè)績考核指標(biāo)

（1）財務(wù)考核指標(biāo)：利潤、收入、其他財務(wù)指標(biāo)等

（2）非財務(wù)考核指標(biāo)：KPI、、用戶人數(shù)、產(chǎn)量、銷量、技術(shù)研發(fā)等

考核指標(biāo)不宜太細(xì)太死，要有一定的彈性空間，否則會導(dǎo)致公司為達(dá)成業(yè)績的短視行為；多方面的非財務(wù)業(yè)績指標(biāo)可以讓協(xié)議更加均衡可控。

另一方面，估值需要調(diào)整，很多時候可能是被投企業(yè)要價太高造成的，過高地估計了企業(yè)的盈利能力，或者利用信息不對稱抬高估值來實現(xiàn)融資目的。但是，最終創(chuàng)始股東就有可能付出更大的代價。我本人自己辦過一個案例， 2007年的12月份簽了對賭協(xié)議，當(dāng)時約定的2008年的利潤是9000多萬，但是正好趕上上一輪的金融危機，事實上2008年只實現(xiàn)了1200多萬，這可以說是一個巨大的失敗，然后雙方被迫來談怎么來兌現(xiàn)這個對賭協(xié)議。

我們再來分享兩個案例：

案例1：蒙牛乳業(yè)管理層對賭摩根士丹利

雙方約定，如蒙牛乳業(yè)的業(yè)績增長未達(dá)目標(biāo)，公司管理層將向摩根士丹利無償轉(zhuǎn)讓部分蒙牛乳業(yè)股票；如業(yè)績增長達(dá)到對賭目標(biāo)，摩根士丹利須以其所持有的一定數(shù)量的蒙牛乳業(yè)股份作為獎勵無償轉(zhuǎn)讓給蒙牛管理層。最終蒙牛乳業(yè)的業(yè)績增長達(dá)到預(yù)期目標(biāo)。由此，摩根士丹利取得了近8倍的期權(quán)收益，另一方面，蒙牛乳業(yè)管理層的股份獎勵也得以兌現(xiàn)，實現(xiàn)了共贏。

案例2：張?zhí)m對賭鼎暉創(chuàng)投

雙方約定，如非鼎暉創(chuàng)投的原因，導(dǎo)致俏江南未能在約定期限內(nèi)上市，則鼎暉創(chuàng)投有權(quán)要求張?zhí)m回購其所持有的全部俏江南股權(quán)。由于俏江南最終未能在約定期限內(nèi)實現(xiàn)IPO，就觸發(fā)了股份回購條款，因張?zhí)m缺乏回購資金又相繼觸發(fā)了領(lǐng)售權(quán)條款和清算優(yōu)先權(quán)條款。最終導(dǎo)致張?zhí)m徹底失去了對俏江南的控制權(quán)。

與對賭相關(guān)聯(lián)的是股權(quán)回購條款。

二、創(chuàng)始人股權(quán)回購條款

創(chuàng)始人股權(quán)回購條款是指根據(jù)私募投資機構(gòu)和目標(biāo)公司的控股股東或?qū)嶋H控制人簽訂的，在出現(xiàn)特定情形時，由目標(biāo)公司的創(chuàng)始股東或?qū)嶋H控制人按照約定的價格和數(shù)量購回私募投資機構(gòu)所持有的目標(biāo)公司股權(quán)的條款。

1、附條件的股權(quán)回購條款—一般理解的對賭

2、附期限的股權(quán)回購條款—明股實債

最高法在海富投資案中確立的PE投資對賭原則:

對賭條款涉及回購安排的，約定由標(biāo)的公司承擔(dān)回購義務(wù)的對賭條款應(yīng)被認(rèn)定為無效，但約定由標(biāo)的公司原股東承擔(dān)回購義務(wù)的對賭條款應(yīng)被認(rèn)定為有效 。另外，即使約定由原股東進行回購，也應(yīng)基于公平原則對回購所依據(jù)的收益率進行合理約定，否則對賭條款的法律效力亦會受到影響。

三、知情權(quán)條款

由于在大多數(shù)情況下，私募投資機構(gòu)系作為財務(wù)投資者投資于目標(biāo)公司，通常并不具體參與目標(biāo)公司的實際經(jīng)營管理；因而，其迫切需要行使知情權(quán)來了解目標(biāo)公司的真實財務(wù)狀況和經(jīng)營情況，以便及時識別和規(guī)避相應(yīng)的投資風(fēng)險。

在實踐當(dāng)中通常會約定的知情權(quán)往往是財務(wù)方面的經(jīng)營權(quán)、執(zhí)行權(quán)等。更重要的知情權(quán)的實現(xiàn)，就可能是參與到公司的董事會或者監(jiān)事會中，能爭取到一個董事的席位，或者一個監(jiān)事的席位，當(dāng)然董事監(jiān)事要肩負(fù)更多的責(zé)任和義務(wù)，但是從知情權(quán)的角度來說，能最基本的保障投資人對公司的一些財務(wù)狀況經(jīng)營狀況的了解。對于公司《章程》能否增加知情權(quán)范圍有一些爭議，但主流觀點還是肯定的。

另外，司法解釋中對于行使知情權(quán)所涉及的不正當(dāng)目的做了界定，存在以下三種情況

1、與公司競爭

2、為了向他人通報

3、三年內(nèi)曾向他人通報

作為一個投資人，在上述方面要做出一些自我保護的約定，通過合同條款做必要的排除，或者對責(zé)任進行一些限制。

四、一票否決權(quán)條款

一票否決權(quán)是指，私募投資機構(gòu)對目標(biāo)公司股東會或董事會決議的某些重大事項享有一票否決權(quán)。通過該條款所約定的“黃金一票”，私募投資機構(gòu)得以實現(xiàn)對目標(biāo)公司重大事項的決策權(quán)，進而實現(xiàn)在重大事項上保護自身的投資權(quán)益。

在司法實踐中，對此存在一些爭議，特別是在董事會層面上一票否決權(quán)。我國公司法的規(guī)定是說有限責(zé)任公司的表決權(quán)跟股權(quán)的比例可以是分離的，也就是說表決權(quán)比例可以跟持股的比例不一致，那么它可能股權(quán)比例比較低，但是在表決權(quán)比例上可以比較高，這是一種約定。從另外一個角度來說，在某些特定事項上給我們私募機構(gòu)比較高的表決權(quán)，實際上可以就理解為這是一種一票否決權(quán)的安排。而在董事會層面上，我國公司法規(guī)定董事是一人一票的，大家實行多數(shù)決，因此，一票否決權(quán)如果在董事會層面上，實際上就是把你的一票凌駕于其他的人的所有的票之上，所以在董事會層面上對一票否決權(quán)究竟是不是符合法律的規(guī)定，這個爭議會比較大，在司法實踐當(dāng)中對這個問題實際上也會有不同的看法。但是一般情況下來說，我認(rèn)為如果沒有違反法律強制性規(guī)定，它是合法有效的。

五、關(guān)聯(lián)交易防止條款

1、控股股東表決回避

關(guān)聯(lián)交易當(dāng)中，公司法規(guī)定了跟關(guān)聯(lián)交易相關(guān)的控股股東要表決回避的制度，除了需要做到回避之外，還要求控股股東對相關(guān)交易對公司的影響做出相應(yīng)的判斷。

2、投資人一票否決

從投資人的角度來說，在召開股東會或董事會的情況下，可以通過一票否決權(quán)來審核關(guān)聯(lián)交易是否符合公司的利益，是否存在利益輸送的問題。

3、防止關(guān)聯(lián)交易的賠償

標(biāo)的公司在約定期間若發(fā)生不符合章程規(guī)定的關(guān)聯(lián)交易，或有證據(jù)證明是給公司造成損失的，大股東須按關(guān)聯(lián)交易額的一定比例向投資方賠償損失，不宜過高。如大股東須按關(guān)聯(lián)交易額的10%向PE、VC賠償損失。

六、優(yōu)先股條款和優(yōu)先權(quán)條款

相對于普通股股東而言，優(yōu)先股股東擁有先于普通股股東進行利潤分配和清算的權(quán)利，但同時，其對已投企業(yè)的經(jīng)營管理權(quán)將會受到一定的限制。優(yōu)先股條款主要適用于上市公司和非上市的公眾公司。

私募投資機構(gòu)主要投資于有限責(zé)任公司，通過優(yōu)先權(quán)的條款來保障利益，主要有三個方面：

1、分紅優(yōu)先

公司法對分紅允許有例外的約定，可以不按照股權(quán)的比例分紅，也可以按照優(yōu)先的順序來分，投資人先分紅達(dá)到一定的百分比，然后其他股東分紅。

2、增資優(yōu)先

正常情況下，公司增資的時候任何股東都可以按照實繳的比例來優(yōu)先認(rèn)購增資，投資機構(gòu)可以約定增資優(yōu)先權(quán)，以期后期增資（比如Pre-IPO）獲得更好的收益。

3、清算優(yōu)先（法定清算、約定清算）

若投資不理想，或公司運營不理想，到了需要清算的程度，在這個情況需要約定清算優(yōu)先。這并不是一般理解的公司法規(guī)定的清算，可分為法定清算和約定清算。公司法規(guī)定的清算，是公司解散前的清算，我們稱之為法定清算。在這種清算背景下面，需要通過特定的安排，規(guī)避公司法按照實繳出資比例來分配清算財產(chǎn)的規(guī)定。約定清算，并不是法律意義上的清算，是當(dāng)事人之間的約定，是自由意思的表示，法律會尊重這樣的權(quán)利，投資人的權(quán)利能夠得到保障。

上述三種“優(yōu)先”權(quán)，均是將PE、VC的權(quán)利放在了標(biāo)的公司控股股東之前，以保障PE、VC的利益。

清算優(yōu)先權(quán)案例：

案例:張?zhí)m VS. 鼎暉投資

鼎暉投資因俏江南無法如期上市而觸發(fā)領(lǐng)售權(quán)條款時，俏江南的估值僅比鼎暉最初投資時高一點，如此前沒有設(shè)置清算優(yōu)先權(quán)條款，鼎暉將面臨投資虧損。而正是由于跟俏江南的創(chuàng)始股東張?zhí)m約定了清算優(yōu)先權(quán)，才使得鼎暉能夠從張?zhí)m出售俏江南股權(quán)的對價中獲得足夠的補償，從而實現(xiàn)保本。

七、反稀釋條款

反稀釋條款也稱反股權(quán)攤薄協(xié)議，是指私募投資機構(gòu)為避免自己的股份，在目標(biāo)公司進行后續(xù)融資過程中被過分稀釋而采取的保護措施。反稀釋條款最早源于美國，旨在保護優(yōu)先股股東的利益。

由于在中國法下，大部分目標(biāo)公司并不具備發(fā)行優(yōu)先股的資格，通常通過調(diào)增私募投資機構(gòu)所持有的目標(biāo)公司股權(quán)數(shù)量來達(dá)到反稀釋的目的。

反稀釋條款示例：

條款示例：目標(biāo)公司原始股東不可撤銷地承諾并保證，目標(biāo)公司在后續(xù)融資中引入的新投資方的增資價格不得低于本協(xié)議投資方的增資價格，否則，本協(xié)議投資方有權(quán)要求原始股東在后續(xù)融資交易完成交割后的60日內(nèi)：

（1）向本協(xié)議投資方補償后續(xù)增資價格與本協(xié)議增資價格之間的差額；

（2）向本協(xié)議投資方無償轉(zhuǎn)讓其持有的目標(biāo)公司部分股權(quán)，以使投資方對目標(biāo)公司的投資價格與新投資方相同。

如依據(jù)適用法律規(guī)定，因投資方受讓原始股東持有的目標(biāo)公司股權(quán)或獲得現(xiàn)金補償而需要投資方支付任何形式的對價（包括但不限于轉(zhuǎn)讓價款和稅負(fù)），則該對價應(yīng)由原始股東向投資方承擔(dān)全額補償責(zé)任。

舉例說，一家公司A輪融資的時候估值是一個億，比如說我投資1000萬占10%的股權(quán)，到B輪融資的時候，他的估值只有8000萬，那么B輪投資人只要付800萬就可以占10%，這樣對A輪投資人來說顯然是不公平的、不合理的，這個時候我們就需要來做個調(diào)整，也就是說讓A輪投資人跟B輪投資人享受相同的估值。在這個情況下，有兩種方式，一種是我本來投了1000萬占10%的，那不對，按照8000萬的估值，我應(yīng)該占12.5%，而不是占10%，這樣要做一個調(diào)整。當(dāng)然這樣的調(diào)整通常是從創(chuàng)始股東那邊挖出來；另外一種就是你要補償我200萬的投資款，也就是說我也是同樣出800萬來占10%。

當(dāng)然這是保護我們投資人利益的一種選擇，在很多情況下也是走得通的。但是事實上我們前兩年做過一個案例，比較極端的案例，投資人被迫放棄反稀釋條款，這是一個什么樣案例？它的前期投資人以一個比較高的估值投資進去，但是這個公司運營得非常不好，出現(xiàn)了巨額的虧損，公司的凈資產(chǎn)實際上已經(jīng)是變成負(fù)的了，因為他還有無形資產(chǎn)，它的評估值還是正的，它的凈資產(chǎn)是-1000多萬，但是評估下來的公司的估值是2000多萬，而它的注冊資本實際上是一點幾億，這是個非常大的虧損的情況，所以在這個時候?qū)η耙惠喌耐顿Y人來說就有可能是血本無歸了，你哪怕啟動什么對賭條款或者是回購條款都沒有意義了，因為他的創(chuàng)始股東已經(jīng)把自己的所有的家當(dāng)全部投入了這個公司。這個時候這家公司引進了我們的客戶，一個新的投資人，新的投資人進來投資，當(dāng)然是非常低的價格，實際上是低于面值的，在這個情況下，當(dāng)然我國公司法并不允許這樣的做法，我們是設(shè)計了特定的安排。我們在做DD的時候，就注意到有反稀釋條款和對賭條款存在，在這個情況下，我們就找前期的投資人，跟他們提出我們的條件，就是一個你要放棄反稀釋條款，二個要部分放棄對賭條款，比如說要延后去實施對賭，也就是說我們要確保創(chuàng)始股東不會因為訴訟導(dǎo)致他的股權(quán)被凍結(jié)了，影響將來的資本運作。考慮到這些因素，我們把這些作為我們代表的投資機構(gòu)去投資的先決條件，當(dāng)然也得到了前一輪投資人的諒解和認(rèn)可，最終我們的投資實現(xiàn)了，這個公司現(xiàn)在逐漸恢復(fù)了生機，獲得了大量的訂單，而且已經(jīng)在準(zhǔn)備做下一輪的融資。所以說任何一個私募風(fēng)控條款，它當(dāng)然是為了保護投資人的權(quán)利，但是我們在具體的案例當(dāng)中，實際上還是要具體的來看我們的最終的目標(biāo)是什么？像我們剛才說的這個案例，可能就只能做一些放棄，如果不做出這樣的放棄，就有可能損失更慘，或者說就是血本無歸，我做出了放棄還有機會，當(dāng)時還能有那么一些希望，如果我們事后來看的話，這樣的放棄是一個非常成功的非常理性的決定，最終這個公司它能夠起死回生，然后進一步的融資，而且已經(jīng)有進一步上市的考慮，這樣雖然投資的周期會拉長，還是能夠有機會全身而退，甚至能獲得不錯的收益。

八、競業(yè)禁止條款

競業(yè)禁止，是指禁止目標(biāo)公司創(chuàng)始人（通常就是董事和高級管理人員），在目標(biāo)公司任職期間同時兼職于，或在離職后的一定期限內(nèi)就職于業(yè)務(wù)競爭單位或從事與目標(biāo)公司相競爭的業(yè)務(wù)。

私募投資機構(gòu)之所以要與目標(biāo)公司的創(chuàng)始股東及其高管團隊約定競業(yè)禁止條款，主要是為了防止該等人員在從目標(biāo)公司離職后，從事與目標(biāo)公司相同或相類似的業(yè)務(wù)，因而給目標(biāo)公司造成無法彌補的巨大損失。

競業(yè)禁止條款案例

裁判案例1：法定競業(yè)禁止之“實際得利”原則

《公司法》第147條，董事、高級管理人員違反競業(yè)禁止義務(wù)所得的收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有。

在上海春麥國際貿(mào)易有限公司與馬俊平的高級管理人員損害公司利益賠償糾紛一案中，法院根據(jù)經(jīng)審計的上海勝寶在相關(guān)商業(yè)交易中所獲取之凈利潤，并結(jié)合被告馬俊平在上海勝寶的持股比例，判決被告馬俊平將其獲得的相應(yīng)收入作為其違反高管競業(yè)禁止義務(wù)而對上海春麥造成的損失，賠償給上海春麥。

裁判案例2：約定競業(yè)禁止之“平等自愿”原則

在南京朵瑪健身有限公司與劉某損害公司利益責(zé)任糾紛一案中，法院經(jīng)審理認(rèn)定：原被告之間訂立的含有競業(yè)禁止約定條款的合同依法成立，對原被告均具有法律約束力，原被告應(yīng)當(dāng)依照約定履行各自的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。

九、創(chuàng)始人股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制條款

對于尚處在早期發(fā)展階段的企業(yè)，私募投資機構(gòu)格外看重目標(biāo)公司的創(chuàng)始團隊。而創(chuàng)始人股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制條款的作用，就是通過限制創(chuàng)始人轉(zhuǎn)讓目標(biāo)公司股權(quán)以促使其持續(xù)持有目標(biāo)公司股權(quán)，保持與投資機構(gòu)利益一致，努力提升目標(biāo)公司價值。

在投資協(xié)議中的股權(quán)限制約定對于被限制方而言僅為合同義務(wù)，通常需要將股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制條款寫入公司章程，使其具有對抗第三方的效力。

實踐中，亦有案例通過大股東向投資人質(zhì)押其股權(quán)的方式實現(xiàn)對大股東的股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制。

條款示例：除非投資人同意或已實現(xiàn)完全退出，創(chuàng)始股東不得轉(zhuǎn)讓其所持有的目標(biāo)公司全部或部分股權(quán)。但目標(biāo)公司發(fā)生被兼并、合并、資產(chǎn)出售或其他改變公司控制權(quán)事件或者本協(xié)議另有約定的除外。

十、共同/優(yōu)先出售權(quán)條款

共同出售權(quán)通常也被稱為隨售權(quán)或搭車權(quán)，是指在其他股東尤其是創(chuàng)始股東欲轉(zhuǎn)讓目標(biāo)公司股權(quán)時，私募投資機構(gòu)有權(quán)按出資比例以與創(chuàng)始股東相同的出售價格和條件與創(chuàng)始股東一起或者優(yōu)先于創(chuàng)始股東向第三方轉(zhuǎn)讓目標(biāo)公司股權(quán)。

比如一個收購方要來收購公司的51%的股權(quán)，而創(chuàng)始股東持有80%股權(quán)，如果是共同出售，就是按照20%比80%的比例向收購方出讓51%的股權(quán)，也就是說投資機構(gòu)出讓51%×20%，可能10%多一點轉(zhuǎn)讓掉，另外9%點幾還得留下來。但如果我們約定的是優(yōu)先出售權(quán)，那就可以把投資機構(gòu)的20%先轉(zhuǎn)讓給收購方，然后創(chuàng)始股東再把它的31%出售給收購方，在這個情況下就體現(xiàn)出我們優(yōu)先的權(quán)利。

案例：盧森堡國際鋼鐵巨頭Arcelor與萊蕪鋼鐵集團

1.設(shè)置了行權(quán)期，并賦予投資方在行權(quán)期內(nèi)選擇行使優(yōu)先購買權(quán)或共同出售權(quán)的權(quán)利。

2.在投資方行使共同出售權(quán)時，對投資方向受讓方轉(zhuǎn)讓目標(biāo)公司股權(quán)設(shè)置了180天的批準(zhǔn)期。

3.在投資方放棄行使優(yōu)先購買權(quán)和共同出售權(quán)時，對創(chuàng)始股東的股權(quán)轉(zhuǎn)讓設(shè)置了90天的轉(zhuǎn)讓期限。

十一、強制出售權(quán)（領(lǐng)售權(quán)）條款

強制出售權(quán)，是指私募股權(quán)投資機構(gòu)在向第三方轉(zhuǎn)讓被目標(biāo)公司股權(quán)時，有權(quán)按照與創(chuàng)始股東之間的事先約定，強制要求創(chuàng)始股東以相同的交易條款和條件與其一同轉(zhuǎn)讓目標(biāo)公司股權(quán)給同一第三方的權(quán)利。

應(yīng)用場景：強制出售權(quán)條款是私募股權(quán)投資機構(gòu)在目標(biāo)公司經(jīng)營不善的情況下，主動行使轉(zhuǎn)賣目標(biāo)公司的權(quán)利。

案例1：FilmLoop VS. ComVentures

因FilmLoop盈利狀況不佳，其投資人ComVentures擬退出投資，并要求FilmLoop在規(guī)定期限內(nèi)找到股權(quán)受讓方。但FilmLoop未能找到受讓方，于是ComVentures就啟動了強制出售權(quán)條款，將自己對FilmLoop的持股以極低的價格出售給自己投資的另外一個公司Fabrik，并強制FilmLoop的創(chuàng)始股東跟隨出售。

案例2：張?zhí)m VS. 鼎暉投資

如前所述，俏江南的創(chuàng)始人張?zhí)m與鼎暉投資簽署了對賭協(xié)議，而由于俏江南未能在約定期限內(nèi)實現(xiàn)上市，因而觸發(fā)了股權(quán)回購條款。又因張?zhí)m無法拿出足夠的回購款，導(dǎo)致鼎暉投資啟動強制出售權(quán)條款。其向歐洲最大的私募股權(quán)基金CVC轉(zhuǎn)讓俏江南10.53%的股權(quán)，而張?zhí)m則根據(jù)強制出售權(quán)條款跟隨出售72.17%的股權(quán)。

十二、土豆條款

土豆條款源于土豆網(wǎng)創(chuàng)始人與其前妻的婚變，因其創(chuàng)始人前妻訴請法院分割夫妻關(guān)系存續(xù)期間的共同財產(chǎn)，致使土豆網(wǎng)的95%股權(quán)被法院凍結(jié)而導(dǎo)致赴美IPO遇阻，而讓其競爭對手優(yōu)酷網(wǎng)捷足先登在美IPO。在最終被優(yōu)酷網(wǎng)全資收購之后，土豆網(wǎng)創(chuàng)始人宣布退休，而此前對土豆網(wǎng)注資的PE/VC們（其中不乏IDG等著名投資機構(gòu)）也因此未能取得預(yù)期收益。

此后催生了土豆條款，即一種旨在消除因被投企業(yè)創(chuàng)始人在被投企業(yè)IPO前發(fā)生婚變從而影響投資人的權(quán)益的投資風(fēng)險控制機制。

初級版：配偶承諾函

本人為A先生的配偶，本人確認(rèn)對A先生持股的X公司不享有任何權(quán)益（A先生為X公司的創(chuàng)始股東），且保證不就公司的股權(quán)提出任何主張。本人進一步認(rèn)可，A先生履行股權(quán)投資相關(guān)文件的簽署及修訂、終止并不需要本人另行授權(quán)或同意。作為A先生的配偶，本人承諾將無任何條件配合相關(guān)必要文件的簽署…”

風(fēng)險：因違反公平原則而被認(rèn)定為無效。

進階版：婚內(nèi)財產(chǎn)分割協(xié)議（+被投企業(yè)章程+配偶書面聲明）

建議被投企業(yè)創(chuàng)始人夫妻雙方協(xié)商一致，并在投資人的見證下或公證員公證下，簽署婚內(nèi)財產(chǎn)分割協(xié)議，約定在婚姻關(guān)系存續(xù)期間一方所持有的被投企業(yè)股權(quán)及基于該產(chǎn)生的收益歸持有股權(quán)的一方所有，另一方不得以任何理由和借口主張所有權(quán)。

十三、債務(wù)及或有債務(wù)賠償條款

若標(biāo)的公司或原股東未向投資方披露對外擔(dān)保、債務(wù)等，在實際發(fā)生賠付后，投資方有權(quán)要求公司或大股東賠償。該條款是投資協(xié)議的基本條款，目的就是防止大股東或者標(biāo)的公司拿投資人的錢去還債。

十四、違約責(zé)任條款

任一方違約的，違約方向守約方支付實際投資額一定比例的違約金，并賠償因其違約而造成的損失。

例如:若有任一方違約，違約方應(yīng)向守約方支付實際投資額(股權(quán)認(rèn)購款減去已補償現(xiàn)金金額) 10%的違約金，并賠償因其違約而給守約方造成的實際損失。

總結(jié)

巧妙地設(shè)計風(fēng)控條款,能夠在不違反法律強制性規(guī)定的前提下，最大限度地保護投資人的利益。上述條款并不是在每個案子中都要體現(xiàn)，還是要看相互之間匹配的關(guān)系，因此,建議廣大私募股權(quán)投資機構(gòu)在進行投資時，尋求專業(yè)律師的幫助，通過合理的條款設(shè)計,為自身爭取投資利益最大化。