我公司與一家外國(guó)公司簽訂合資經(jīng)營(yíng)合同，約定我方以生產(chǎn)設(shè)備以及廠房作為出資，外方以生產(chǎn)原料折價(jià)出資。合同簽訂后，我公司將生產(chǎn)設(shè)備和廠房交由合營(yíng)企業(yè)使用，但由于廠房的所有權(quán)存在爭(zhēng)議，所以一直未履行廠房所有權(quán)轉(zhuǎn)讓登記?，F(xiàn)在外方公司不僅要求我公司辦理廠房所有權(quán)轉(zhuǎn)讓登記，而且還要求將廠房范圍內(nèi)的土地使用權(quán)也一并變更為合資企業(yè)所有，否則要求我公司承擔(dān)出資不到位的違約責(zé)任。請(qǐng)問(wèn)，合營(yíng)合同中并未約定廠房所屬的土地使用權(quán)也作為出資，外方要求辦理土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓是否合法？我公司已經(jīng)將廠房交由合營(yíng)企業(yè)使用和占有，我公司是否需要辦理廠房所有權(quán)轉(zhuǎn)讓登記？
------- 錢(qián)滬生
你的問(wèn)題是中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)出資方面的具有普遍意義的問(wèn)題，我將根據(jù)你的提問(wèn)從以下兩個(gè)方面回答：
首先，以建筑物、廠房作價(jià)出資是否包含了土地使用權(quán)？《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例》第25條規(guī)定，合營(yíng)者可以用貨幣出資，也可以用建筑物、廠房、機(jī)器設(shè)備或其他物料、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專(zhuān)用技術(shù)、場(chǎng)地使用權(quán)等作價(jià)出資。在實(shí)踐中，合資中方以廠房、場(chǎng)地使用權(quán)出資與外方合資、合作的情形相當(dāng)普遍。但是，將廠房作為出資時(shí)是否可以不包括廠房范圍內(nèi)的土地使用權(quán)呢？事實(shí)上，僅從廠房存在的形態(tài)看就知道不可以，因?yàn)闆](méi)有土地的廠房就變成了空中樓閣。法律上，我國(guó)也實(shí)行房隨地走的原則，即轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，必須一并轉(zhuǎn)讓該土地上的建筑物；轉(zhuǎn)讓地上建筑物的所有權(quán)時(shí)，其使用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)也隨之轉(zhuǎn)讓。因此，雖然合營(yíng)雙方?jīng)]有在合同中明確約定中方出資范圍是否包括土地使用權(quán)，但是根據(jù)法律規(guī)定，這是題中應(yīng)有之義，中方作為出資之一的廠房必然包括廠房范圍內(nèi)的土地使用權(quán)，所以中方出資義務(wù)中應(yīng)當(dāng)包括轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)。
其次，未辦理轉(zhuǎn)讓登記是否履行了出資義務(wù)？中方既已將廠房作為出資，就應(yīng)當(dāng)將廠房所有權(quán)以及廠房范圍內(nèi)的土地使用權(quán)變更登記到合資公司名下，使之成為合資公司的財(cái)產(chǎn)。根據(jù)我國(guó)的有關(guān)法律，廠房和土地作為不動(dòng)產(chǎn)，在轉(zhuǎn)讓其所有權(quán)和使用權(quán)時(shí)不僅需要交付，還需要采取法定的權(quán)利轉(zhuǎn)移形式，即辦理過(guò)戶(hù)登記。實(shí)踐中，只實(shí)際交付廠房或土地而未辦產(chǎn)權(quán)過(guò)戶(hù)登記或只辦理了產(chǎn)權(quán)過(guò)戶(hù)登記而未實(shí)際交付廠房或土地的情況相當(dāng)普遍，它們都屬于出資義務(wù)的部分履行或未完全履行。未交付意味著出資人對(duì)合資公司財(cái)產(chǎn)的占有，損害了合資公司的財(cái)產(chǎn)利益；未辦產(chǎn)權(quán)登記則意味著出資人對(duì)權(quán)利的保留，合資公司對(duì)廠房或土地的占有和利用缺乏法律的效力以及隨時(shí)有可被追索的風(fēng)險(xiǎn)。只有完成交付和過(guò)戶(hù)登記，合營(yíng)企業(yè)才能取得真正的、完整的、排他的所有權(quán)和使用權(quán)，出資人才完全履行了其出資的義務(wù)。在實(shí)踐中，對(duì)于廠房或土地使用權(quán)過(guò)戶(hù)存在法律上的障礙的，通常采用中外合作的形式，即中方將廠房作為合作條件，與外方成立中外合作企業(yè)。在此情形下，中方只需交付廠房并保證合作企業(yè)對(duì)廠房的合法使用即可，無(wú)需辦理廠房過(guò)戶(hù)登記手續(xù)。
值得指出的是，為了防止出資不實(shí)，損害其他投資者和債權(quán)人的利益，作為出資的廠房和土地使用權(quán)必須是出資人所有，且未設(shè)定抵押等權(quán)利負(fù)擔(dān)。你公司將存在所有權(quán)爭(zhēng)議的廠房作為出資，將會(huì)導(dǎo)致你公司不能履行出資義務(wù)。
（本文載于《科技創(chuàng)業(yè)》2007年第5期）
