“凱立案”究竟具有怎么樣的意義？它究竟給我們留下點什么？還是讓我們簡單地回顧一下該案的過程及其背景。

　　凱立公司是由海南長江旅業(yè)公司等六家企業(yè)發(fā)起成立的股份有限公司。1997年4月24日，凱立公司取得國家民委的上市指標(biāo)，1998年6月，凱立公司向中國證監(jiān)會上報了A股發(fā)行申請材料。當(dāng)時的法律背景：中國證券發(fā)行市場實行總量控制，由國家計委、證券委下達股票發(fā)行的總規(guī)模，國務(wù)院各部委、各省級地方政府分配指標(biāo)，企業(yè)要上市，就必須先取得指標(biāo)，然后由中國證監(jiān)會按其制訂的審批程序?qū)徟?/P>

　　1998年8月和1999年5月，中國證監(jiān)會兩次派人到凱立公司進行調(diào)查。其結(jié)果是：1999年6月，凱立公司收到了國務(wù)院有關(guān)部門轉(zhuǎn)送的中國證監(jiān)會39號文，該文稱：凱立公司97％的利潤虛假，嚴(yán)重違反《公司法》，不符合發(fā)行上市的條件，決定取消其發(fā)行股票的資格；2000年4月18日，凱立公司又收到了中國證監(jiān)會以辦公廳的名義作出的50號文，該文認(rèn)定凱立公司“發(fā)行預(yù)選材料前三年財務(wù)會計資料不實，不符合上市的有關(guān)規(guī)定。經(jīng)研究決定退回其A股發(fā)行預(yù)選申報材料”。當(dāng)時的法律背景：《證券法》已于1999年7月1日起施行，該法確定了證券發(fā)行核準(zhǔn)制，2000年3月，中國證監(jiān)會據(jù)此發(fā)布了《股票發(fā)行核準(zhǔn)程序》并已施行。

　　2000年7月，凱立公司向北京市第一中級人民法院提起行政訴訟，狀告中國證監(jiān)會，要求（1）撤銷被告作出的原告申報材料前三年會計資料不實，97％利潤虛假的錯誤結(jié)論；（2）撤銷被告作出的取消原告A股發(fā)行資格并進而退回預(yù)選申報材料的決定；（3）判令被告恢復(fù)并依法履行對原告股票發(fā)行上市申請的審查和審批程序。2000年12月18日北京市第一中級人民法院作出一審判決：（1）中國證監(jiān)會退回凱立公司預(yù)選材料的行為違法；（2）責(zé)令中國證監(jiān)會恢復(fù)對凱立公司股票發(fā)行的核準(zhǔn)程序，并在判決生效之后的兩個月內(nèi)作出決定；（3）駁回凱立公司的其他訴訟請求。一審法院作出上述判決的理由是：1999年施行的《證券法》和2000年施行的《中國證監(jiān)會股票發(fā)行核準(zhǔn)程序》均未規(guī)定不予核準(zhǔn)的，可以退回申報材料，故被告作出的退回原告申報材料的行為缺乏法律依據(jù)。而且由于被告的退回行為是在上述法律規(guī)范生效之后作出的按照有關(guān)溯及力的規(guī)定，被告的審批行為亦應(yīng)適用并符合生效的法定程序。被告稱其退回行為系依照舊有的程序規(guī)范作出的，缺乏事實依據(jù)和法律依據(jù)，因而應(yīng)確認(rèn)該退回行為違法，由被告予以重作。

　　中國證監(jiān)會不服一審判決，提起上訴，其主要理由有：（1）凱立公司不應(yīng)當(dāng)適用核準(zhǔn)程序，而應(yīng)當(dāng)適用1998年的批準(zhǔn)程序；（2）中國證監(jiān)會對凱立公司所作出的具體行政行為是“不符合條件，不同意其上報股票發(fā)行正式申報材料”的決定；（3）一審判決無法執(zhí)行；（4）39號文不屬于行政訴訟的受案范圍。北京市高級人民法院于2001年7月5日作出了終審判決：駁回上訴，維持一審判決。二審法院作出該判決的理由是：（1）50號文認(rèn)定事實的證據(jù)不充分。二審法院認(rèn)為：“凱立公司的財務(wù)資料所反映的利潤是否客觀真實，關(guān)鍵在于其是否符合國家統(tǒng)一的企業(yè)會計制度。中國證監(jiān)會在審查中發(fā)現(xiàn)有疑問的應(yīng)當(dāng)委托有關(guān)主管部門或者專業(yè)機構(gòu)對其財務(wù)資料依照公司、企業(yè)會計核算的特別規(guī)定進行審查確認(rèn)。中國證監(jiān)會在未經(jīng)專業(yè)部門審查確認(rèn)的情況下作出的證監(jiān)辦函（2000）50號，認(rèn)定事實證據(jù)不充分。”（2）退回行為違法。2000年3月中國證監(jiān)會根據(jù)《證券法》的有關(guān)規(guī)定制定了核準(zhǔn)程序，并在其中對于97年發(fā)行計劃內(nèi)申請發(fā)行的企業(yè)作出了保護性的規(guī)定，因此，凱立公司應(yīng)當(dāng)適用核準(zhǔn)程序。而按照該核準(zhǔn)程序，中國證監(jiān)會應(yīng)當(dāng)作出核準(zhǔn)或者不予核準(zhǔn)的決定，因而中國證監(jiān)會50號文退回其預(yù)選申報材料的行為違法。一審法院要求其限期重作是正確的。

　　雖然二審法院維持了一審法院作出的中國證監(jiān)會退回預(yù)選申報材料違法和責(zé)令中國證監(jiān)會限期重作的判決，但是二者推理過程卻大不相同。一審法院顯然只對中國證監(jiān)會行政行為的程序合法性進行了審查，認(rèn)為中國證監(jiān)會的具體行政行為是在《證券法》和《中國證監(jiān)會股票發(fā)行核準(zhǔn)程序》施行后作出的，其行為應(yīng)當(dāng)符合上述法律規(guī)范確定的程序，中國證監(jiān)會退回材料的行為不符合法定程序。二審法院對中國證監(jiān)會的行政行為不但進行了程序?qū)彶椋策M行了實體審查。二審法院注意到中國證監(jiān)會對凱立公司的股票發(fā)行申請的審核跨越了《證券法》和《中國證監(jiān)會股票發(fā)行核準(zhǔn)程序》施行前后，因而沒有簡單地要求中國證監(jiān)會按照新的法律規(guī)范操作，但是二審法院同時也注意到中國證監(jiān)會的核準(zhǔn)程序已經(jīng)對于97年發(fā)行計劃內(nèi)申請發(fā)行的企業(yè)作出了保護性的規(guī)定，因而認(rèn)定應(yīng)當(dāng)對凱立公司的股票發(fā)行申請適用核準(zhǔn)程序，從而維持了一審判決。同時，二審法院對中國證監(jiān)會認(rèn)定凱立公司發(fā)行預(yù)選材料前三年財務(wù)會計資料不實也進行了審查，并得出其認(rèn)定事實的證據(jù)不充分的結(jié)論，其依據(jù)是中國證監(jiān)會在審查中發(fā)現(xiàn)有疑問的應(yīng)當(dāng)委托有關(guān)主管部門或者專業(yè)機構(gòu)對其財務(wù)資料依照公司、企業(yè)會計核算的特別規(guī)定進行審查確認(rèn)，而中國證監(jiān)會未經(jīng)專業(yè)部門審查確認(rèn)即作出認(rèn)定。

　　顯然，二審法院進行的程序?qū)彶椋瑹o論其推理過程還是結(jié)論都是令人信服的，它沒有機械地僅僅依據(jù)當(dāng)時有效的法律規(guī)范，而是考察了股票發(fā)行審批制度的發(fā)展、變化過程。二審法院進行實體審查亦無可非議，這正體現(xiàn)了司法審查的權(quán)威性，符合行政訴訟法的要求，而對于其審查結(jié)果，由于筆者沒有機會了解更多的案件事實，不知道中國證監(jiān)會是否展示了足夠的、有力的證據(jù)，不能妄加評論。從事后爆出的凱立公司作假的報道（如果是真實的話），可以旁證中國證監(jiān)會作出的結(jié)論是正確的，但并不能證明中國證監(jiān)會作出結(jié)論的證據(jù)是充分的。但是，二審法院作出實體審查結(jié)論的依據(jù)遭到了普遍的非議，認(rèn)為二審法院侵害了中國證監(jiān)會的自由裁量權(quán)和對會計資料的審查權(quán)。

　　筆者認(rèn)為，《證券法》和《會計法》均賦予中國證監(jiān)會對會計資料的審查權(quán)，而相關(guān)法律均沒有對中國證監(jiān)會行使權(quán)力的方式作出具體的規(guī)定，因而中國證監(jiān)會有權(quán)選擇其認(rèn)為適宜的方式，當(dāng)然包括在需要時“委托有關(guān)主管部門或者專業(yè)機構(gòu)”對會計資料依照公司、企業(yè)會計核算的特別規(guī)定進行審查確認(rèn)。從另一角度看，中國證監(jiān)會對從事證券業(yè)務(wù)的會計專業(yè)機構(gòu)享有監(jiān)督的權(quán)力，會計專業(yè)機構(gòu)所作出的結(jié)論也要經(jīng)過中國證監(jiān)會的審查確認(rèn)。再者，法律賦予法院對行政行為的司法審查權(quán)，通常僅限定于對于具體行政行為的合法性進行審查，對于其行為的合理性一般不進行審查。因此，二審判決干預(yù)中國證監(jiān)會行使會計資料審查權(quán)的具體方式，顯然已經(jīng)超出了其司法審查權(quán)的范圍。

　　同時，必須指出的是，如果將委托專業(yè)機構(gòu)進行審查確認(rèn)作為中國證監(jiān)會審查會計資料真實性的唯一方式，必然大大影響中國證監(jiān)會的行政效率和成本。中國證監(jiān)會不但擔(dān)負(fù)著對證券發(fā)行的審核職能，還擔(dān)負(fù)著證券市場的監(jiān)管職能，其在履行職責(zé)的過程中總不可避免地要對會計資料的真實性進行審查，如果均須委托專業(yè)機構(gòu)進行審查確認(rèn)，中國證監(jiān)會不能自行作出決定，其行政效率必將大大降低，而成本則將大大增加。對于任何一項法律制度，我們不但要考察它的正義性、公序性、合理性等法律自身的特性，還要在此基礎(chǔ)上考察它的制度成本。

　　筆者不能確定最高人民法院有無受到“凱立案”的影響，但是，它在決定有條件受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件的通知中，明確規(guī)定法院受理虛假陳述民事侵權(quán)案件，須以中國證監(jiān)會及其派出機構(gòu)已對虛假陳述行為進行調(diào)查并作出生效處罰決定為前提，必須將查處結(jié)果作為民事訴訟的事實依據(jù)。最高人民法院將對虛假陳述的事實認(rèn)定交給中國證監(jiān)會決定，既可以認(rèn)為是對中國證監(jiān)會的行政權(quán)力的尊重，也許是考慮到中國證監(jiān)會在行業(yè)管理上更專業(yè)。然而，中國證監(jiān)會作為行政機關(guān)，其執(zhí)法行為必須經(jīng)受司法審查，也就是說，相關(guān)被處罰的上市公司及相關(guān)責(zé)任人，均有權(quán)向法院提起行政訴訟，這樣，最終認(rèn)定虛假陳述行為的并不是通知所規(guī)定的中國證監(jiān)會，而是人民法院。中國證監(jiān)會在行政訴訟中必須向法院證明相關(guān)上市公司是否構(gòu)成虛假陳述，并提供認(rèn)定的依據(jù)，由法院對此進行審查確認(rèn)。

　　將中國證監(jiān)會的生效處罰決定作為民事訴訟的前置條件，其直接的后果是導(dǎo)致中國證監(jiān)會疲于應(yīng)訴，不但降低中國證監(jiān)會的行政效率，增加其執(zhí)法成本，也增加了法院審理案件的負(fù)擔(dān)和司法成本，而且也增加了相關(guān)上市公司和投資者的訴訟成本。假定中國證監(jiān)會經(jīng)過漫長的調(diào)查（其中通常會涉及對會計資料的真實性進行審查確認(rèn)的問題），作出了處罰決定，上市公司即使僅僅是為了拖延被訴的時間也會申請復(fù)議，然后不服復(fù)議決定提起行政訴訟，還可以提起上訴。另一方面，投資者為保護其合法權(quán)益，也會要求中國證監(jiān)會對虛假陳述行為進行調(diào)查并處罰，若中國證監(jiān)會不履行法定職責(zé)，投資者也會提起行政訴訟。應(yīng)當(dāng)指出，在對虛假陳述的事實認(rèn)定上，上市公司和投資者由于牽涉到個體權(quán)益，通常會與中國證監(jiān)會的觀點、與事實有較大的差距，上述訴訟中必然會有許多本來不是必要的、而是可能避免的訴訟。這樣，原本可以通過一個民事訴訟（當(dāng)然包括一審和二審）即可以對虛假陳述的事實和損害結(jié)果作出認(rèn)定，現(xiàn)在卻增加了許多不必要的行政復(fù)議和行政訴訟（也包括一審和二審），通過行政執(zhí)法和行政訴訟認(rèn)定虛假陳述的事實，再通過民事訴訟認(rèn)定損害結(jié)果。其不效率、不經(jīng)濟是顯而易見的。

　　“凱立案”原本只是一起普通的行政訴訟，它與其他眾多行政訴訟唯一的差別在于，在該案中被告的行政層次比較高，這是我國證券監(jiān)管體制決定的。該案發(fā)生在《證券法》頒布施行之后，此時，核準(zhǔn)制已經(jīng)確立，因此，此案也并沒有對證券發(fā)行由審批制向核準(zhǔn)制轉(zhuǎn)換起到推動作用。它在前期被人為地夸大，在后期又被刻意“蒸發(fā)”都是不正常的。二審法院的推理過程所引發(fā)的對司法權(quán)與行政權(quán)的界定的思考以及對法律制度的制度成本的考量還將繼續(xù)下去。

本文發(fā)表在《北大法律信息網(wǎng)》之《焦點法談》欄目《重新審視凱立案》專題。 （2003年2月1日）