前言

今年以來，新冠疫情在全球各地肆虐，使得原本已較為疲軟的經濟更是雪上加霜。覆巢之下安有完卵，私募基金行業無疑也遭到了重創，不少私募投資機構（其中不乏管理資產在上百億的行業大佬）紛紛遭遇投資滑鐵盧，關門大吉者也不在少數。正因如此，近期楊春寶律師團隊收到許多私募基金投資者的來電來函，咨詢如何收回投資本金和收益等問題。我們在為部分客戶梳理案情時發現，有些債權型私募基金確實存在到期無法兌付，甚至基金管理人“失聯”的情形；有些私募基金管理人在達成清算協議或者返還投資本金及收益協議后又“哭窮”；有些私募基金存在擔保人逃避或無力承擔擔保責任的問題。在這些情況下，投資者又該如何維權呢？“代位權”不失為一大利器。

“代位權”源于《合同法》第73條規定：“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。代位權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔?！弊罡呷嗣穹ㄔ涸诤贤ㄋ痉ń忉專ㄒ唬┲袣w納了債權人行使代位權的四個條件，即：（1）債權人對債務人的債權合法；（2）債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害；（3）債務人的債權已到期；（4）債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權。在實務中，前兩個條件往往是代位權訴訟中的爭議焦點。為此，楊春寶律師團隊整理了司法機關在審理涉及私募投資代位權訴訟中的主流觀點，以期給各位私募基金投資者提供一些維權思路。

1.  有限合伙人并非代位權的行使主體——代位權的行使主體系債權人，有限合伙人與合伙企業的關系并非債權債務關系，因此不適用代位權相關法律

案件：徐永青、沈雪剛公司盈余分配糾紛案【(2020)浙11民終250號】

主要事實：上訴人（原審原告）系被上訴人（原審第三人）鑫騰中心的有限合伙人。鑫騰中心系被上訴人（原審被告）云盛公司的股東，對應持有云盛公司持有的相應比例的北汽公司股份。鑫騰中心入股云盛公司后，北汽公司已將2013年至2017年的分配利潤匯入云盛公司，而鑫騰中心自2013年始至今，合伙人之間未就北汽公司投資項目進行利潤結算，亦未制定鑫騰中心合伙人利潤分配方案。而在鑫騰中心約定的存續期于2016年屆滿后，鑫騰中心進入清算階段，原告最終不同意清算人提出的轉賣云盛公司股權的方案。原告遂向一審法院起訴，請求被告云盛公司及其股東向原告賠償北汽公司分紅款及逾期付款違約金，并稱其請求權基礎為債權人的代位權。

裁判觀點：一審法院經審理認定，原告以債權人的代位權作為基礎法律關系提起本次訴訟，首先應當證明其對鑫騰中心享有明確的債權。但該院查明，鑫騰中心并未對2013年至2017年期間投資的北汽公司項目的利潤進行結算或制定分配方案。在鑫騰中心合伙人之間，對合伙企業投資項目的利潤分配、合伙費用承擔問題仍舊存在爭議。在該爭議未決之前，無法確定原告應當享有的具體合伙利潤。因此，原告起訴時享有的利潤分配請求權僅是抽象的利潤分配請求權，屬于期待權，不屬于債權，據此駁回了原告的訴請。原告不服一審判決上訴，二審法院經審理認為，債權人代位權成立的要件之一為債權人對債務人享有合法且權屬清晰的到期債權。但上訴人與被上訴人鑫騰中心的關系，并非債權人與債務人的關系，而是有限合伙人與合伙企業的關系，不屬于適用前述法律規定的情形。故上訴人在本案中要求行使債權人代位權，依據不足，二審法院因此駁回上訴，維持原判。

2．投資者在私募基金清算前并不基于出資而對基金存在債權——私募基金清算前，投資者無法提起代位權訴訟，但有權為基金利益提起合伙人派生訴訟

案件：黃偉蓉與廣州國際采購中心有限公司、廣州市環博展覽有限公司、中信銀行股份有限公司廣州分行、廣州凱德和聚投資合伙企業民間借貸糾紛案【(2015)穗天法金民初字第5342號】

主要事實：原告系某私募基金（即第三人）的投資者。第三人通過銀行向被告發放委托貸款后，貸款到期被告未按時還款，原告要求第三人的管理人履行管理職責，向被告主張債權未果。遂訴至法院，要求被告向原告支付《委托貸款合同》項下的借款和利息。

裁判觀點：關于原告是否有權行使代位權的意見，根據《合同法》第七十三條規定，因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。本案中，原告以其對第三人具有債權而主張行使代位權，但根據案涉《合伙協議》的約定，原告作為有限合伙人其在有限合伙企業清算前不得請求分割有限合伙企業的財產，即其并不得基于出資而對有限合伙企業存在相應債權?，F有證據不足以證實第三人已清算或原告對第三人存在其他債權，故原告主張其對第三人存在債權，缺乏事實依據，故其據此主張行使代位權，缺乏理據；對于《中合伙企業法》第六十八條第二款第（七）項中有限合伙人為了有限合伙企業的利益以自己的名義提起訴訟的規定，其目的是通過有限合伙人來保護有限合伙企業的利益，并非保護有限合伙人的個人投資利益，即通過訴訟所確定的利益歸于有限合伙企業。現原告主張的目的是保護原告個人的投資利益，并非為有限合伙企業的利益，因此其訴請與法律規定不符，本院不予支持。

3. 不得以基金管理人未應訴為由駁回基金投資者的代位權訴請

案件：張潔與上海暉晗置業有限公司、蔣東債權人代位權糾紛案【(2019)滬74民終1053號】

主要事實：上訴人（一審原告）投資于原審第三人設立的某私募基金，該私募基金受讓了被上訴人（一審被告）的物業租金收益權。被上訴人出具《溢價回購承諾函》，承諾在私募基金終止之日起三個工作日內，按一定費率向第三人回購物業租金收益權。但被上訴人至今未履行回購義務，原審第三人也未起訴要求其履行。此后，第三人的法定代表人和高管失聯，公司亦停止運營。原告認為其投資的私募基金期限屆滿，其對第三人的債權和第三人對被告的債權均已到期，而第三人怠于行使其到期債權，已對原告造成損害，故起訴要求依法代位行使三人對被告的債權。

裁判觀點：一審法院經審理認為，“代位權的行使范圍以債權人的債權為限?！睋?，債權人的債權數額應當確定，否則無法認定債權人代位權的行使范圍?，F本案私募基金期限已屆滿，但并未進行清算、分配，故原告對第三人享有的債權數額不能確定；并且，《私募基金合同》及相關文件中均約定，第三人不保證取得業績比較基準對應的收益，也不保證本金不受損失，因此原告能否取回本金亦不能確定。故原告欲行使的代位權范圍根本無法確定。此外，因第三人并未到庭應訴，一審法院即以“債務人在代位權訴訟中對債權人的債權提出異議，經審查異議成立的，人民法院應當裁定駁回債權人的起訴”駁回了原告的訴請。原告不服提出上訴，二審法院經審理認定，本案是私募基金持有人以管理人怠于行使基金對外投資項目的債權為由，直接向基金用資方主張權利的案件?；鸪钟腥藨x擇恰當請求權基礎法律主張救濟權利，人民法院應作必要釋明和引導。雖然原審第三人并未到庭應訴，但也未對上訴人的債權提出異議，故原審法院根據上述條文駁回起訴有所不當，本院予以糾正，本案應由原審法院繼續審理。

4. 符合法律規定的私募基金合格投資人的投資金額并未計入犯罪數額，應認定為合法有效

案件：蔣東風與上海明索重型機械股份有限公司債權人代位權糾紛案【(2020)滬74民終147號】

主要事實：上訴人（一審原告）投資于原審第三人管理的某私募基金，該私募基金系被上訴人（一審被告）的股東。其后原審第三人的股東被認定為非法吸收公眾存款罪并被處以刑罰和被責令退賠投資者損失，同時，相關《刑事判決書》載明符合法律規定的私募基金合格投資人的投資金額并未計入犯罪數額。原告遂向法院起訴，要求被告向其履行代清償義務，返還投資本金和資金占用利息。

裁判觀點：一審法院經審理認定，債權人的代位權是指債務人怠于行使權利，債權人為保全債權，以自己的名義向第三人行使債務人現有債權的權利，債權人對債務人的債權必須合法。本案涉及的《私募基金合同》以及《上股份認購協議》等已作為證據用于證明犯罪事實，刑事判決并未明確原告是否為被排除在外的私募基金合格投資人，故原告的投資有可能并非合法債權，不能通過民事訴訟行使權利。遂駁回原告訴請。原告不服提起上訴。二審法院經審理認為，關于上訴人的投資是否為合法債權，是否可以通過民事訴訟行使權利的問題。根據相關《刑事判決書》，符合法律規定的私募基金合格投資人的投資金額并未計入犯罪數額。尚無證據證明本案系爭投資涉嫌犯罪，并被刑事判決計入犯罪數額。其次，本案是私募基金份額持有人以管理人怠于行使基金對外投資項目的債權為由，直接向基金用資方主張權利的案件。基金份額持有人應選擇恰當請求權基礎法律主張救濟權利，人民法院應作必要釋明和引導。在原審第三人未對上訴人主張其起訴債權數額已確定等事由提出異議的情況下，原審法院徑行裁定駁回起訴，依據不足，故裁定撤銷一審判決，并指令原審法院審理。

5. 有限合伙人是否有權對合伙企業債務人到期怠于行使的抵押權行使代位權？ —— 抵押權屬于擔保物權，并非代位權的行使客體，有限合伙人要求以自己的名義代位行使合伙企業債務人的抵押權沒有充分的法律依據

案件：周穎梅、廣州君麟實業發展有限公司合伙協議糾紛、債權人代位權糾紛案【(2020)粵01民終8538號】

主要事實：上訴人（原審原告）系合伙企業A（原審第三人）的有限合伙人，根據《合伙協議》約定，應在投資期限屆滿時從合伙企業A取得投資本金和收益。合伙企業A通過銀行向B公司（原審被告，二審被上訴人）發放委托貸款，C公司以其持有的房產作為抵押物（“抵押物”）抵押給銀行，為B公司履行還款義務提供擔保。其后，上訴人未能在合伙企業A投資期限屆滿時取得全部本金和投資收益；此外，合伙企業A與B公司的委托貸款合同期滿后，合伙企業A亦未能行使其對B公司的債權及相應的抵押權。上訴人遂訴至法院，除要求B公司向其代位清償應由合伙企業A支付的本金和投資收益外，并要求在合伙企業A應向其支付的投資本金和收益的范圍內，代位對抵押物的實現行使優先受償權。

裁判觀點：一審法院支持了有限合伙人代位主張債權，但未支持其代位對抵押物的實現行使優先受償權。上訴人為此提起上訴。二審法院經審理認為，上訴人并未提供證據證明抵押物已辦理抵押登記在其名下，也未提供證據證明抵押物已辦理抵押登記在合伙企業A或涉案銀行名下，故上訴人提交的證據不足以證實合伙企業A對抵押物享有抵押權。其次，退一步講，即使合伙企業A對抵押物享有抵押權，但抵押權屬于擔保物權，依照《中華人民共和國合同法》第七十三條“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。代位權的行使范圍以債權人的債權為限?！鄙显V人要求以自己的名義代位行使合伙企業A的抵押權沒有充分的法律依據。一審判決對上訴人主張在其債權范圍內代位對抵押物實現優先受償權不予支持，并無不當，二審法院予以維持。

結語

從上文所述的幾個司法判例可知，司法機關在審理私募基金投資者代位權糾紛時，判斷投資者是否可以行使代位權主要關注以下幾個要點，即：投資者對所投私募基金是否擁有到期債權（合伙型私募基金應期限屆滿且已清算，否則僅能提起合伙人派生訴訟）以及是否合法，該債權金額是否確定（并非期待的利潤請求權），以及基金管理人是否對基金債務人怠于行使債權等。對于廣大私募基金投資者而言，在遭遇管理人“哭窮”“失聯”等情形而可能危及投資本金和基金收益時，在滿足前述條件的情況下，可向基金的債務人行使代位權，以維護自己的合法權益，真是“奧利給”！當然，判斷是否符合履行代位權的條件并非易事，為了盡量避免因“走彎路”而浪費寶貴的維權時間、增加維權的不確定性，建議委托專業律師處理。