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網 絡 法 論 文
域名及其管理若干法律問題研究 在過去不到十年的時間里，因特網以極其驚人的速度迅猛發展。到一九九九年底，全球因特網用戶已超過2.5億，其中美國用戶占了相當大的份額，而世界其他地區用戶也高速增長，從1993年至1996年，歐洲用戶增長了600％，亞非用戶增長率更高達840％。近年來，發展中國家為填補“數字鴻溝”，更致力于因特網的建設。與因特網的飛速發展相對應的是域名注冊的迅猛增長，到2001年2月16日，全球已經有35,244,448個注冊域名，而1991年7月只有645個，1995年底也僅有15萬個。據估計，全球周平均域名注冊量約為21,000個。中國到2000年底上網計算機達892萬臺，.cn下注冊的域名超過12萬，www站點則超過26萬。 隨著因特網和域名注冊的迅速發展，域名爭端也隨之大量涌現，特別是域名侵害商標權糾紛成為知識產權界及其他各界關注的焦點。國外學者對此已經做了大量研究，各國域名注冊機構也都制定了一些處理域名與商標權沖突的規則。然而域名爭端并不僅限于域名與商標的權利沖突，各種新型的域名爭端不斷出現，暴露出域名及其管理還存在著其他一些法律問題。如何妥善處理域名爭端，如何重構一個科學統一的域名管理體系成為我們亟待解決的法律課題，它關系到因特網的健康、有序發展。本文擬就域名及其管理中的若干法律問題作些研究和探討。 一、域名和域名權 （一）域名 在由若干計算機互聯而形成的因特網上，每個主機（host）或局域網（Intranet）都被分配一個獨一無二的地址，該地址依據因特網協議（Internet protocol）分配，因而被稱為因特網協議地址（簡稱IP地址）。IP地址原由一組32位二進制數字組成，經計算機換算成相應的十進制數字后由實點（﹒）分隔成4個部分，如世界知識產權組織（WIPO）的IP地址為192.91.247.53。早期因特網用戶就是通過IP地址訪問因特網上的其他計算機。然而IP地址難以記憶，不利于因特網的應用和推廣，域名（Domain Name）因此應運而生。域名由文字、數字和連接符（-）等字符符號組成，與IP地址相對應，如世界知識產權組織域名為http://www.wipo.int。由于域名具有語詞意義，易于理解和記憶，因特網用戶只要輸入一個域名，計算機就會將其自動解析成與之相對應的IP地址，并自動在因特網上尋找該IP地址所代表的計算機，從而實現互聯。因此，域名只是易于辯識、記憶的與IP地址相對應的因特網地址而已，IP地址才是因特網上真正的地址。 （二）域名層次結構 每一個域名均由多重層次組成，組成域名的多重層次根據其性質可以分成三部分：前綴、中心域名和后綴。以上海律師協會的域名http://www.lawyers.com.cn為例, http://www.為前綴，其中http表示超文本傳輸協議（Hypertext Transfer Protocol）， www.表示全球網絡（world wide web）；lawyers是中心域名，它是整個域名的實體部分，是上海律師協會在因特網上的身份代表；.com.cn則是后綴，其中.com是類別后綴，表示商業、營利組織，.cn是國家代碼后綴，表示中國。 在域名的前綴中，以http://www.和http://最為常見，此外還有ftp://、telnet://等等，由于絕大多數域名的前綴是http://www.，很多人不認為其是域名的組成部分。中心域名由域名注冊人根據域名注冊規則自由選定。后綴則有一個歷史發展過程，形式多樣。 因特網發源于美國，在美國注冊的域名通常分為兩個層次，美國人根據其位置次序，依次稱為頂級域名（即TLD，Top Level Domain）和二級域名（即SLD，Second Level Domain）。早期頂級域名有7個，每一個均代表一類組織，它們分別是： .com表示商業，由營利組織使用； .net表示網絡，由提供網絡接入服務、網絡設施的機構、組織使用； .org表示組織，由非營利組織使用； .edu由四年制、授予學位的大學或學院使用； .gov由美國政府機構使用； .mil 由美國軍事機構使用； .int 由國際組織使用。 事實上，前三個頂級域名是開放注冊的，即任何組織或個人均可自由選擇在.com、.net或.org下注冊域名，而.edu事實上為美國的大學或學院使用。 隨著因特網的發展，特別是向美國以外國家發展，美國根據各國要求，開放了國家、地區代碼頂級域名（即ccTLDs, Country Code TLDs），前述7個頂級域名則被稱為類別頂級域名（即gTLDs, Generic TLDs）。國家、地區代碼頂級域名根據國際標準組織ISO3166標準確定，如中國為.cn，中國香港為.hk，中國臺灣為.tw，中國澳門為.mo，美國為.us，英國為.uk，澳大利亞為.au。目前，全世界共有243個國家、地區代碼域名。多數國家、地區（包括中國）只允許本國居民和組織在其國家、地區代碼下注冊域名，也有一些國家（主要是一些很小的島國）向全世界開放注冊，甚至有極少數國家將其國家代碼域名賣給其他公司開放注冊。在國家、地區代碼域名下，各國的注冊規則也不盡相同，有些國家允許直接注冊在國家、地區代碼域名下，如come.to，多數國家在國家、地區代碼域名下還有二級域名，二級域名通常為類別域名，一般采用類別頂級域名的形式，但也有一些發展和變化，如中國、英國等國采用.ac二級域名，由科研機構使用，英國使用.co取代.com等。中國因特網的二級域名除類別域名外，還有行政區域名。我國目前有34個行政區域名，分別適用于31個省、自治區、直轄市以及香港、澳門和臺灣，如北京為.bj、上海為.sh。從2000年底起，中國也逐步放松對在.cn下直接注冊域名的限制。 隨著在類別頂級域名下域名注冊需求的增加，要求增加類別頂級域名的呼聲愈來愈高。ICANN于2000年11月16日從近50個申請中選擇了7個新的類別頂級域名，他們分別是： .aero，用于航空運輸業； .biz，用于商業； .coop，用于合作商業組織； .info，不限制使用； .museum，用于博物館； .name，供個人注冊； .pro，供會計師、律師和醫生使用。 這些域名最早將于2001年二季度啟用。屆時，類別頂級域名將達到14個。 （三）域名的法律特征 域名作為一種新的法律研究的客體，具有以下法律特征：
每一個域名在因特網上都是唯一的，這是全球范圍的唯一。當然域名的唯一性是就每一個域名整體而言的，如果僅就其真正起到標識作用的中心域名而言，則是可以多重注冊的，如以law為例，注冊者有多重選擇，可以注冊law.com、law.net、law.org，還可以在不同的國家、地區代碼頂級域名下注冊，這樣，僅以law一詞作為中心域名，就可以注冊數百個域名。
稀缺性是指可供選擇的域名是有限的，而域名注冊的需求卻在不斷膨脹，以致供需失衡，并直接導致惡意注冊域名侵害商標權及其他合法權益的事件屢屢發生。稀缺性是因為域名的唯一性而產生的，但正如前文所述，如果就中心域名而言，每一個字、詞組合均可以注冊數百個域名，而且注冊者可以在中心字詞的基礎上進行擴展作為其中心域名，如研究中國法律的網站，其域名就可以在law的基礎上進行擴展，如Chinalaw、Chnlaw、Sinolaw等等。如果從這個意義上講，稀缺性似乎并不存在，只要注冊者有足夠的想象力和創造力，就能注冊出一個與眾不同且易識易記有創意的域名。然而，從另外一方面看，稀缺性依然存在。在因特網上采用域名與IP地址配對使用作為因特網的地址的目的就是因為域名的易識易記，因而域名越簡短、易記、具有明晰的語詞意義就越好，所以人們都優先選擇將域名注冊在.com、.net、.org這三個類別頂級域名下，其中尤以.com為甚，然后才會選擇注冊在國家、地區代碼頂級域名下。這一點在美國尤為突出，美國域名注冊者很少將域名注冊在.us下。正因為如此，致使域名資源彌足珍貴，惡意將他人商標等標識注冊為域名的情況就愈為猖獗。此外，因特網用戶的訪問習慣也致使注冊者優先選擇注冊在類別頂級域名下。一般而言，因特網用戶欲訪問某一組織的網站，卻又不知其確切的域名，通常會嘗試輸入該組織名稱或其商標加.com，然后還會嘗試加.net 或.org。這一方法在很多情況下是有效的，因而成為因特網用戶的訪問習慣。這一習慣致使域名注冊者競相在類別頂級域名下注冊，且在字詞選擇上，也是使用本組織的名稱或商標或其縮寫作為中心域名，而同一字詞可能被多家不同的組織選擇作為其名稱或商標，如全球有大約10萬個廠商將 Prince作為其商標，在這一情形下，競爭在所難免。
傳統的企業和其他組織總是以其名稱或商標或其縮寫作為中心域名，而因特網用戶也總是以名稱或商標加.com等方式嘗試訪問某些組織的網站，二者共同作用的結果就使域名具有了與企業名稱、商標等類似的標識性，看到某域名自然想到相對應的組織，想訪問某組織的網站自然會嘗試與其相對應的域名。以IBM為例，看到ibm.com就知道它是IBM公司的域名，如果你想訪問IBM公司的網站而并不知道其域名，嘗試ibm.com基本能如愿以償。正是如此，域名具有了特別價值，成為一些網站知名度和訪問量的決定性因素之一，也保障了對網站持續投資的安全有效性。
由于域名在全球范圍內是唯一的，導致域名的供求關系顯著失衡，加上域名自身具有標識性，因而域名具有一定的商業價值，一個易識易記、有創意、有特色的域名可以使企業的投資和努力事半功倍。而一些通用域名如business.com、lawyers.com、banks.com更蘊藏著巨大的商業價值，且其商業價值也將隨著因特網的發展而逐步增值。以business.com為例，其在1997年交易價格就已高達15萬美元，到1999年更攀升至750萬美元這樣的天價。 （四）域名權的性質 正如前文所述，域名最初只是因特網上與IP地址配對的地址，僅僅起著網絡定位器的作用。但是由于域名同時又具有前述四個特征，域名能夠給其注冊者帶來商業價值，注冊者對域名擁有排它的支配權，而且可以轉讓給他人。這種注冊者對域名的擁有權，我們不妨稱之為域名權。那么域名權具有什么樣的法律性質呢？ 從域名的價值性可以看出，域名權與物權和知識產權最相接近。但是從兩者的客體看，物權的客體是有體物，域名則為無體物，因而域名權不能由物權法調整。而知識產權的客體是智力成果或商業信譽，域名基于注冊而產生，一般域名并非知識產權意義上的智力成果，但是域名具有標識性和價值性，與商標權有許多相似之處。當然，商標權與域名權又有許多不同之處：首先，域名具有國際性，是超地域的，而商標具有地域性，商標注冊人所享有的商標權只能在授予該項權利的國家內受到保護，如欲在他國亦享有商標權，必須按照這些國家的商標法律依法注冊方可。其次，域名具有唯一性，且在全球范圍內是獨一無二的，而商標通常只能在某一個或幾個種類的商品或服務上使用，相同或近似的商標可以在不同種類的商品或服務上同時使用，并為不同的商標所有人所享有。再次，商標有文字商標、圖形商標以及文字和圖形的組合商標，而域名卻只能由文字及數字組成。因此有人認為不能簡單地將域名作為一個獨立范疇由知識產權法調整。 但是，正如前文所述，域名的唯一性是指域名整體而言，若就其具有標識功能的中心域名而言，則并非唯一的。域名的國際性也僅是局限在類別頂級域名下注冊的域名，由于類別頂級域名資源的稀缺性，越來越多的域名已經注冊在國家、地區代碼頂級域名下，域名注冊者也必須象注冊商標一樣向不同國家、地區的域名注冊機構申請域名注冊。而且，很多域名爭端是由于現行不合理的域名注冊體系造成的，域名的上述特征也是在現行不合理的域名注冊體系下產生的，并不是域名自身內在的特征。因而筆者認為，域名的上述特征并不妨礙將域名權作為知識產權中的一個獨立范疇，我們需要做的是，盡快建立一個科學統一的域名注冊體系和域名管理體系，確認域名權的法律地位，依法保護域名權，并依法界定域名權與商標權及其他知識產權權利之間的關系。 二、域名管理體系及相關法律問題 （一）域名管理體系及其歷史發展 域名管理體系包括域名注冊體系和域名爭端解決體系，其中域名注冊體系是域名管理體系的核心。由于因特網起源于美國，域名管理體系始終由美國政府主導著，盡管不斷受到世界各國政府和國際組織的挑戰。回顧一下域名管理體系的發展歷史，將有助于揭示域名管理體系中存在的若干問題。 1．域名注冊體系 在因特網發展早期，并無特定的組織管理域名注冊體系。在ARPAnet時代，承擔部分網絡發展任務的加州大學洛杉磯分校（UCLA）的Jon Postel負責整理相關協作研究單位名稱、地址以及供協作者討論的文件，并將這些單位和文件在網絡上公布，在此過程中形成的“已分配數字和名稱清單”成為后來IP地址的雛形。此后，ARPA與 Jon Postel簽訂清單開發合同，在此基礎上形成了“因特網數字分配局”（Internet Assigned Numbers Authority ，即IANA），負責分配IP地址。由于IP地址由數字組成，難以記憶，Jon Postel等又開發出域名系統，與IP地址相對應。起初，在網上各協作單位的計算機中，可平行保持域名和IP地址清單，但隨著因特網上單位的激增，對域名的平行管理方式已無法適應，于是Jon Postel等又開發出垂直管理系統（又稱樹狀管理系統）。其結構恰如一棵樹，其基礎是A根服務器，其數據庫構成“權威根區文件”（authoritative root zone file），所有注冊域名均保持在這個數據庫中。A根服務器之上是12個根服務器，再上面是無數服務商以及用戶的計算機。 1992年，美國民用網絡部分的管理機構由國防部變更為國家科學基金會（即NSF，National Science Foundation），同時，美國國會又通過立法授權NSF允許在NSFnet上進行商業活動。1992年12月31日，NSF與網絡方案公司（即NSI，Network Solutions，Inc.）簽訂了五年期合同，委托其管理域名體系及域名注冊。NSI由此掌管了A根服務器，并成為域名注冊壟斷機構。NSI對域名注冊實行“先申請、先注冊”（first come，first served）原則，不對域名申請作任何審查，自然也并不考慮域名與商標及其他知識產權的沖突。 隨著因特網在全球的發展以及因特網上商業活動的激增，各國對NSI壟斷域名注冊和美國政府管理因特網的做法日益不滿，美國國內要求公平競爭和實行因特網自由化政策的主張也此起彼伏。1996年6月，因特網協會（Internet Society, 即ISOC）與Jon Postel領導的IANA建議在三年內增加150個新的類別頂級域名，每個頂級域名均由一家私營的注冊商管理，每個注冊商每年向ISOC管理的基金交納2000美元固定費用和2％的注冊費。此建議受到了普遍的反對，商標所有人認為這將增加商標侵權，國際電信聯盟（International Telecommunications Union, 即ITU）認為IANA沒有權利管理根服務器。1996年9月，IANA和ISOC又合作組織了“國際特別委員會”（International Ad Hoc Committee, 即IAHC），世界知識產權組織和國際電信聯盟也加入了活動。IAHC于1997年2月提出“關于類別頂級域名的諒解備忘錄”（gTLD-MoU），提出了若干建議：增設7個新的類別頂級域名；打破NSI域名注冊壟斷，各國域名注冊機構均可參與類別頂級域名注冊，并在日內瓦建立注冊機構協會；成立因特網政策監督委員會（Policy Oversight Committee），由因特網上各利益集團派代表組成；建立國際仲裁機制，由世界知識產權組織解決跨國域名與商標爭端；域名申請后應有60天的異議期，期間應由世界知識產權組織的專門小組進行審查。這些建議同樣又遭到了來自不同利益群體的反對。IAHC不但提出建議，還舉辦了一系列活動宣傳、實施其建議，引起了廣泛的關注，歐洲委員會認為這完全是一個以美國為中心的方案而予以反對，而美國政府則對國際電信聯盟參與這一活動深感不悅，美國國會更舉行聽證會，對該方案試圖將域名系統控制權移出美國提出嚴厲批評。 另一方面，人們對美國控制A根服務器也進行了挑戰。1997年夏，Eugene Kashpureff成功地將因特網訪問流程從NSI控制的A根服務器開始移轉到從他自己的AlterNIC服務器開始。Kashpureff此舉雖然只是表達他對NSI壟斷域名注冊和拒絕新頂級域名的不滿，但它卻向世人宣示了A根服務器是可以取代的。1998年1月，Postel做了另外一個“試驗”，在他的指令下，原來全部從NSI控制的A根服務器讀取“權威根區文件”的12臺根服務器中的8臺改從Postel的服務器讀取。雖然Postel并沒有籍此在其服務器上添加新的類別頂級域名，也沒有繼續運行其獨立的服務器系統，但事實證明，這兩者在技術上均是可行的。 在各方面的壓力下，同時基于建立全球電子商務戰略考慮，美國政府授權商務部研究建立私有的、競爭的域名管理體系，創立以合同為基礎的自律機制和全球域名與商標權利沖突解決機制，美國政府同時明確主張對域名體系根服務器擁有最終權力。從此，域名政策的決策權從美國國家科學基金會（NSF）轉移到商務部。 美國商務部于1998年1月發布了《促進因特網名址技術管理的建議》（又稱《綠皮書》），并向國內外征求意見。《綠皮書》建議討論域名管理的方法，并建議在美國建立一家新的私有公司管理域名系統。1998年6月美國商務部根據各界意見，在《綠皮書》基礎上發布了《因特網名址管理政策聲明》（又稱《白皮書》）。《白皮書》確認了《綠皮書》中關于建立私有公司管理域名系統的建議，宣稱美國政府將把管理域名系統的領導權交給這家公司。美國政府在授權美國公司管理域名系統的同時，卻又宣稱無論是各國政府還是政府間國際組織都不應參與因特網域名和地址管理，國際組織可以向這家公司推薦專家或提供專業意見。《白皮書》還要求世界知識產權組織進行一個平衡各方利益的、透明的磋商程序，就建立統一的域名爭端解決方法以解決因惡意注冊而引起的域名與商標的權利沖突提出建議，就在類別頂級域名下保護著名商標提出建議，評估增加新的類別頂級域名的影響。這些建議應該提交給新成立的公司，供其參考。 Postel及其IAHC對《綠皮書》提出了嚴厲批評，他說國際因特網社會將會視《綠皮書》為美國政府對因特網主張所有權的非法企圖。然而，美國政府決定以IANA和ISOC為中心組織新的公司，Postel迅即在《白皮書》發布后籌組了“因特網名址分配公司”（即ICANN，Internet Corporation for Assigned Names and Numbers）。ICANN是一個設立于美國加利福尼亞州的非營利公司，其董事會由國際因特網社會選舉的各大洲代表，其三個功能機構選舉的代表以及技術、經濟、政策組織的代表組成。按照美國政府的設計，ICANN是個私有公司，然而歐、亞許多國家政府堅持認為盡管因特網管理將實行私有化，但是必須有政府參與的正式渠道，為此，ICANN被迫設立了政府咨詢委員會（Government Advisory Committee），該委員會由政府和政府間國際組織的代表組成，該委員會可以向ICANN提出建議，但無權干預其決策。 1998年11月，美國商務部確認了ICANN，并與其簽訂了諒解備忘錄，ICANN在兩年內將逐步接管美國政府對因特網的管理權，包括IP地址空間分配、因特網通訊協議參數分配、域名體系管理以及根服務器系統管理。這樣，ICANN這個所謂的“私有”美國公司就成為域名系統的管理機構，以美國為中心的域名管理體系就這樣建立起來。ICANN成立后，與很多域名注冊商簽訂合同，準許其受理在類別頂級域名.com、.net和.org下的域名注冊，從而打破了NSI對域名注冊的壟斷。所有域名注冊商均根據ICANN的《統一域名爭端解決政策》的規定與域名注冊人簽訂合同，確認因惡意注冊而引起的域名與商標的權利沖突可提交ICANN確認的域名爭端裁決機構裁決。除非出現下列情形，域名注冊商無權撤銷或變更域名：域名注冊人自已要求變更的；有管轄權的法院通知變更的；域名爭端裁決機構作出裁決的。 2000年10月，美國商務部將其與ICANN的合同延長了一年，我們無法預測一年期滿后將是怎樣的情形，但是有一點是肯定的，無論ICANN的運作怎樣國際化，它都將牢牢地掌控在美國政府手中。
前文已述，世界知識產權組織早在1996年就參與了IAHC建立新的域名管理體系的活動。美國《綠皮書》發表后，由于歐洲委員會堅持認為世界知識產權組織和國際電信聯盟等國際組織應在國際通信政策制定中發揮作用，美國《白皮書》確認世界知識產權組織為ICANN的咨詢機構，它要求世界知識產權組織組織域名磋商，提出建議供ICANN參考。 作為聯合國的一個機構，世界知識產權組織應當對所有會員國負責，而不是只對美國負責。世界知識產權組織認為它應當自已決定工作內容，它計劃在以下幾個方面提出建議：域名爭端的防范、域名爭端的解決、類別頂級域名下著名商標和馳名商標的保護以及新的類別頂級域名對知識產權的影響。顯然，這比美國政府的建議要寬泛一點，然而卻受到來自包括美國政府在內的美國各界的普遍批評和強大壓力。世界知識產權組織被迫回到美國政府的建議，開始了第一次域名磋商進程。經廣泛征求各界意見，世界知識產權組織于1999年4月30日發表了其研究報告，即《最終報告》，并提交給各成員國和ICANN。該報告著重研究了域名與商標的沖突，提出了建立統一域名爭端解決機制等許多建議，大部分為ICANN所采納和實施，并取得了很好的效果。2000年6月，澳大利亞等19國政府要求世界知識產權組織進行第二次域名磋商進程，著重解決與域名有關的知識產權問題。世界知識產權組織根據該要求于2000年7月10日開始了第二次域名磋商進程，該進程就個人姓名、INNs（International Nonproprietary Names，即國際非專賣藥品名稱）、政府間國際組織名稱、地理名稱和商號被惡意注冊為域名或被混淆性、誤導性使用或不合理使用進行調查研究，征求意見，提出解決方案，并將于2001年7月發表最終報告。 由于世界知識產權組織卓有成效的工作，也由于世界知識產權組織是政府間國際組織，其參與域名管理體系的努力已得到普遍認可，相信它也能夠發揮更大的作用。但目前世界知識產權組織的作用僅限于向ICANN提出建議，ICANN可以采納其建議，也可以拒絕其建議，甚至對其建議不予理睬。世界知識產權組織只是美國政府通過ICANN控制域名管理體系的一個棋子而已。 3．我國域名注冊體系 如前所述，頂級域名分兩類，一類是類別頂級域名，一類是國家、地區代碼頂級域名。中國國家代碼頂級域名為.cn，我國域名注冊體系就是指在.cn下的域名注冊管理。 根據國務院信息化工作領導小組辦公室于1997年6月制定的《中國互聯網絡域名注冊暫行管理辦法》的規定，國務院信息辦是我國因特網域名系統的管理機構，中國互聯網絡信息中心（即CNNIC）協助國務院信息辦管理域名系統。CNNIC根據國務院的授權，制定了《中國互聯網絡域名注冊實施細則》，具體負責.cn頂級域名下的域名的注冊、管理和運行，并采用逐級授權的方式確定三級以下（含三級）域名的管理單位。 我國域名注冊考慮了域名與商標、商號、地理名稱等名稱的沖突，《管理辦法》規定：未經國家有關部門的正式批準，不得使用含有“CHINA”、“CHINESE”、“CN”、“NATIONAL”等字樣的域名；不得使用公眾知曉的其他國家或者地區名稱、外國地名、國際組織名稱；未經各級地方政府批準，不得使用縣級以上(含縣級)行政區劃名稱的全稱或者縮寫；不得使用行業名稱或者商品的通用名稱；不得使用他人已在中國注冊過的企業名稱或者商標名稱；不得使用對國家、社會或者公共利益有損害的名稱；申請人對自已選擇的域名負責，并在其了解的范圍內，保證其選定的域名的注冊不侵害任何第三方的利益。但是，該辦法同時又規定各級域名管理單位不負責向國家工商局及商標管理部門查詢用戶域名是否與注冊商標或者企業名稱相沖突，是否侵害了第三者的利益。而且，在實際運作中，注冊機構對于域名申請也很少審查，域名與商標等名稱的沖突依然很嚴重。值得指出的是，中文域名注冊則完全實行“先申請，先注冊”原則，對域名注冊申請不作任何審查。 4．域名爭端解決體系 在因特網發展早期，域名僅僅是與IP地址配對的因特網地址，由IANA免費分配，因而也沒有域名爭端。隨著因特網進入商業領域，域名的商業價值很快就吸引了一些域名侵占者，而NSI的“先申請，先注冊”原則也給這些人創造了條件，域名爭端因此大量產生，NSI的無條件注冊原則也因此受到廣泛批評，特別是商標權人的批評。NSI為此制訂了域名爭端解決程序規則，商標權人可以持依法取得的各國的注冊商標證書向NSI提出異議，NSI確認證書有效的，會撤銷與商標沖突的域名，并在30日后終止該域名的運行。 該規則同樣又受到了嚴厲的批評，因為只要商標權人提出有效的異議，域名注冊人就只能放棄域名，而不論其是否對該域名享有合法權利或利益，這樣給予商標權人的程序權利過于強大。而另一方面，未注冊商標在該規則下也得不到保護。面對批評，NSI在改進其注冊程序的同時，改進了域名爭端解決程序。 在新規則下，商標權人持商標注冊證書向NSI提出域名異議后，NSI會通知域名注冊人，要求其出示有效的商標注冊證書。如果域名注冊人能夠出示商標注冊證書，NSI對兩份證書進行比較，如果域名注冊人商標注冊日期早于投訴人，投訴駁回，域名注冊人繼續使用其域名；如果域名注冊人不能出示商標注冊證書，則可以另行選擇域名，與原域名共用90天，然后放棄原域名；如果域名注冊人不作答復，則NSI立即注銷該域名。域名注冊人在收到NSI要求出示商標注冊證書的通知后，無論能否出示商標注冊證書，均可直接向法院起訴投訴人，NSI將允許域名注冊人繼續使用其域名，直至法院裁決。不能出示商標注冊證書的域名注冊人在放棄原域名后，也可向法院起訴，若能勝訴，NSI將恢復其原域名。 ICANN成立后，根據世界知識產權組織的建議，制訂了《統一域名爭端解決政策》，并選擇了世界知識產權組織等四家機構為域名爭端裁決機構，凡符合政策規定條件的域名爭端均應向這四家域名爭端裁決機構申請裁決。和NSI一樣，ICANN并不排斥司法管轄權，無論什么情形的域名爭端，無論域名爭端裁決機構是否受理了爭端，也無論是否作出了裁決，域名爭端當事人均可以向有管轄權的法院提起訴訟。 我國現行的域名爭端解決規則與NSI早期規則基本相似，如果中心域名與在我國注冊的商標或企業名稱相同、相似，商標權人或企業名稱所有人提出異議的，域名管理單位確認其注冊文件是否有效，若有效，域名管理單位為域名注冊人保留30日域名服務，30日后自動停止。這一規則的弊端與NSI早期規則一樣是顯而易見的，CNNIC已經組織了有關調研活動，并于2000年底提出了《中國互聯網絡域名爭議解決辦法（試行）》，對域名爭端解決規則進行改進。此外，隨著中文域名的推出，CNNIC制訂了《中文域名爭議解決辦法（試行）》。這兩個辦法均參考了世界知識產權組織《最終報告》的建議和ICANN的《統一域名爭端解決政策》的規定，其實體規則和程序規則均與《統一域名爭端解決政策》及程序規則基本相同。CNNIC并已授權中國國際經濟貿易仲裁委員會域名爭議解決中心作為中文域名爭議解決機構，從而建立了中國域名爭議解決機制。當然，該機制同樣并不排斥司法管轄權。 （二）中文域名及多語言域名 因為因特網發源于美國，域名系統的標準和技術要求均是在英文環境下發展起來的，英文成為因特網上資源的主要描述性文字。世界上為數眾多的非英語國家被迫在因特網上使用自己不熟悉的語言，特別是在擁有十幾億人口的中國，英語并不普及，使用英語域名對于因特網的發展和普及非常不利。因此，從因特網進入中國，中文域名的研究工作就開始了。2000年1月18日，CNNIC受國家信息產業部的委托，正式推出了中文域名試驗系統。2000年5月19日，海峽兩岸四地的域名注冊機構在北京正式成立了中文域名聯合會（CDNC），負責中文域名的協調和規范。 2000年11月2日，CNNIC發布《中文域名注冊管理辦法（試行）》和《中文域名爭議解決辦法（試行）》，并宣布自11月7日接受在.cn、.中國、.公司和.網絡下注冊中文域名，其中，后三者為純中文域名。CNNIC為此批準了九家中文域名注冊商。中文域名系統的設計思路是在域名服務器中的英文域名系統之上提供一個外掛系統，由該系統將中文域名解析成英文域名，然后由英文域名系統解析成IP地址。 幾乎與CNNIC推出中文域名系統的同時，NSI推出多語言域名（Multilingual Domain Names）計劃，并宣布于2000年11月10日接受在.com、.net和.org下注冊中日韓文域名，并將陸續推出其他非英文域名。 CNNIC的中文域名系統與NSI的中文域名系統是否會沖突、是否相互匹配，尚無從得知，但一場中文域名注冊大戰已經打響，雙方均已各自批準了很多域名注冊商接受中文域名注冊，而國家信息產業部則發布通告宣稱未經其批準的域名注冊商不得在中國境內從事中文域名注冊活動，這就引發了公平競爭和國家主權及技術殖民主義的爭論。但是，有一點須指出的是，無論誰開發的多語言域名系統，由誰管理和注冊，它都必須是開放的，與現行系統完全匹配，并且保持每個域名的全球唯一性，否則將造成混亂。 三、域名爭端的類型及各國早期司法實踐 域名原本只是因特網用戶易于辯識、記憶的因特網地址，但由于其唯一性和資源的稀缺性，域名逐漸成為市場推廣工具，并具備商業識別功能，域名由此成為一種可以交易的商品，成為商家乃至更多的利益競爭者競逐的對象。一些組織和個人更是利用現行域名注冊體系的缺陷，將他人的商標、商號等注冊為域名，然后再售給商標、商號所有人或其競爭對手，或者注冊與他人商標、商號、域名等近似的域名，進行不正當競爭，各種手段不一而足。相關法律問題因此產生，域名爭端也因此大量涌現。目前，域名爭端主要體現為域名與商標的權利沖突，但其他類型的爭端也不斷產生，其中有些已引起人們的關注。下文將逐一分析域名爭端的幾個主要類型，同時介紹各國早期的司法實踐，并作簡要的分析、評述。 （一）商標 v.域名 隨著因特網進入商業領域，域名就開始與商標發生沖突。產生這一沖突的根本原因在于域名注冊體系與商標注冊體系之間缺少有機的聯系。政府機構進行商標注冊時進行實質審查，商標只能注冊在一種或幾種類別的商品或服務上，而域名注冊通常實行“先申請，先注冊”原則，并不作實質審查，域名一經注冊即在因特網上是全球唯一的。此外，各國商標法均要求商標注冊人持續使用注冊商標以維持其有效性，而域名注冊一般并不要求注冊者使用域名，域名注冊者可以預先注冊域名，以備將來之用。 域名與商標沖突的關鍵在于將商標注冊為域名是否構成商標侵權，在何種情形下構成商標侵權。一般而言，如果沒有商業使用商標，并不構成商標侵權，除非域名注冊自身就是一種商業使用。然而，某些商業使用本身也是受法律保護的，例如在一些國家，準確、客觀的對比廣告、商業傳媒的新聞報道和新聞評論等均不構成商標侵權。那么，究竟在什么情形下域名與商標是沖突的？在什么情形下它們能夠共存而不發生侵權？這些問題并無簡單的答案，必須分不同情況進行討論。 1.將他人商標注冊為域名后銷售牟利 最為典型的案例就是美國的Panavision訴Toeppen一案，被告Toeppen注冊了panavision.com，然后試圖賣給Panavision公司。但是Panavision公司并沒有象很多商標所有者那樣向惡意注冊域名者贖回域名，而是基于商標淡化理論（trademark dilution theory）起訴Toeppen，并贏得了禁止令。法院認為Toeppen的業務就是將他人商標注冊為域名，然后再賣給商標所有人，這構成了商業使用。與此相類似，在此前的Intermatic公司訴Toeppen一案中，法院也認定索取域名贖金的行為構成了商業使用。在英國的One In A Million一案中，被告將英國很多著名商標和商號注冊為域名，并試圖轉讓這些域名，他們在網頁上刊載了有關轉讓的細節。法院認定他們的行為構成了假冒商標威脅，因為他們的意圖很清楚，就是要故意誤導公眾，讓人感覺他們就是合法的所有者，這種行為自身亦構成了對原告商譽的侵占。北京國網信息有限公司至少將200多個知名商標注冊為域名，但其已經在多個案件中敗訴。 類似的案例可謂舉不勝舉，從各國的司法實踐看，域名侵占已被確認為商標侵權的一種。但是這一結論并不能從傳統商標侵權理論中得出，正如美國第九巡回法院的法官在Panavision公司訴Toeppen一案中指出的那樣，以聯邦反商標淡化法律適用域名侵占糾紛是在傳統的商標污化（tarnishment）和商標模糊化（blurring）之外創設了一個新的商標淡化（dilution）形式。現在這種侵權形式已為美國《反域名侵占消費者保護法》和世界知識產權組織的《最終報告》所確認。 2.將他人商標注冊為域名供自己使用 因為商標是注冊在一類或幾類商品或服務上，而域名則是全球唯一的，因而有必要分別不同情況進行討論。 (1)將他人商標注冊為域名，用于相同種類的商品或服務。 在Bell Actimedia公司訴Puzo,et al.一案中，原告是個電話業大亨，長期擁有“yellow pages”商標和“pagesjaunes”商標，被告建立了一個法文商業目錄網站，其域名為“lespagesjaunes.com”，原告為此訴至法院，加拿大法院向被告頒發了禁止令，禁止被告侵害原告商標權行為，同時禁止其使用該域名。在法國，一商家將其競爭對手的商標注冊在.com下，法院命令其放棄使用該域名，并且禁止其使用原告商標。該法院認為，侵權行為（即域名注冊行為）發生在法國境外以及商標權的地域性并不妨礙該法院作出上述判決，否則侵權人只要在外國注冊域名，就能輕易逃避侵權責任。在西班牙Ozu一案中，原告擁有“ozu.es”域名和“ozu”商標，被告在美國注冊了“ozu.com”域名與原告競爭。西班牙法官認定商標所有人對“ozu”擁有排他使用權，被告注冊“ozu.com”系侵權行為。 從上述案例可以看出，各國法院均一致禁止注冊與競爭對手的商標相同或近似的域名，盡管他們基于不同的法律理論作出判決。 (2)將他人商標注冊為域名，用于不同種類的商品或服務。 在“pda.com.cn”一案中，北京市第一中級人民法院認定“PDA”系商品商標，被告注冊域名行為不屬于在相同或類似商品上使用原告商標，其網頁上的“PDA”也是作為服務標記使用，在原告不能證明其商標為馳名商標的情況下，被告行為不構成侵權。在Avery Dennison公司訴Sumpton一案中，原告的“Avery”商標和“Dennison”商標享有較好的聲譽，被告注冊了“avery.net”和“dennison.net”用于提供有償電子郵件服務。原告的訴訟請求沒有得到支持，因為法院認為被告的客戶基礎是那些需要電子郵件的因特網用戶，而原告的客戶基礎則是那些辦公室產品的購買者，沒有證據證明原告在因特網用戶中的認知程度，也沒有證據證明被告利用原告的客戶基礎發展其電子郵件服務。 然而在法國，一家地方法院拒絕將商標分類保護理論適用于域名，并且特別禁止一家電腦服務公司使用“alice.fr”域名，僅僅因為一家與該電腦服務公司沒有任何競爭關系的公司擁有“Alice”商標。然而，這個判決被上訴法院撤銷，上訴法院依然適用商標分類保護理論推論出“alice.fr”域名與“Alice”商標可以共存，只要兩者在商品或服務上并不混淆。該案在法國確立了以商標混淆分析理論解決域名與商標沖突的原則。 上述終審判決均是基于傳統的商標混淆分析理論作出。然而，下文將提到，無論法國法院還是美國法院均認定僅僅將他人商標注冊為域名即已構成商標侵權，因為此舉對商標所有者在因特網使用其商標構成妨礙。這樣的認定與上述判決顯然是自相矛盾的，對此，本文將進一步討論。 (3)將他人馳名商標、著名商標注冊為域名 馳名商標可謂是域名惡意注冊中的“重災區”，然而它們得到了有效的司法保護。在“IKEA”一案中，北京市第二中級人民法院認定原告的“IKEA”為馳名商標，被告將其注冊為域名容易誤導他人認為被告與原告有某種關系，從而利用馳名商標的商譽提高被告網站的訪問率，因而判決該域名無效，應立即停止使用并予以撤銷。同樣，寶潔公司亦在“Tide”一案中勝訴。在Hasbro公司訴因特網娛樂集團一案中，原告的“candyland”商標系著名兒童用品商標，被告為其色情網站注冊了域名“candyland.com”。美國法院認定這種將他人著名商標注冊為域名，用于色情網站，事實上導致誤導消費者，并玷污了商標的聲譽。 毫無疑問，馳名商標應予以特別保護，此原則早在《保護工業產權巴黎公約》中就已明確，TRIPS(Trade Related Intellectual Property Agreement，《與貿易有關的知識產權協議》)則將對馳名商標的保護擴大到禁止在任何商品或服務上使用與之相同或近似的商標或標識。世界知識產權組織在其《最終報告》中建議在新的類別頂級域名下注冊與馳名商標相同的域名應被自動禁止。然而，什么是馳名商標？至今尚無世界范圍確認的馳名商標清單或標準，而且如何在因特網上達到保護馳名商標與保護言論自由之間的平衡仍然是個大問題，難道用于非商業目的的域名也應被禁止？ (4)將他人商標注冊為域名，用于非商業目的。 對于非商業使用商標，美國法院作出了自相矛盾的判決。在Jews for Jesus訴Brodsky一案中，原告注冊了“Jews for Jesus”商標和“jews-for-jesus.org”域名，被告設立了域名為“jews-for-jesus.com”的網站嘲笑、譏諷、挖苦原告的網站。法院認為被告域名的使用產生了混淆的可能性，而且玷污和模糊了原告的“Jews for Jesus”商標。而在Bally Total Fitness控股公司訴Faber一案中，原告擁有“bally sneks”商標，并以此為域名建立了網站，被告建立一個域名中包含“bally sneks”字樣的網站專門用于諷刺、抱怨原告的健康俱樂部業務。法院認為并不存在混淆，因為原告和被告各自的網站具有根本不同的用途，原告網站是商業廣告，而被告網站是消費者評論，因而不存在商標侵權。 怎樣判斷域名是用于非商業目的呢？只要弄清楚什么構成了商業使用即可。在德國，只要一個網站銷售商品或提供服務，或者包含廣告，或者為商業網站建立鏈接，即為商業使用。顯然，這是個擴張性解釋，很多個人注冊免費域名以建立其非商業網站，但是免費主頁空間的提供者通常會在這些非商業網站上自動插入商業廣告，難道這樣就將這些非商業網站變成了商業網站？此外，許多商業網站包含有一些有用信息，值得鏈接以作非商業使用，我們不能藉此就認為有這樣鏈接的網站就是商業性的，須知鏈接是豐富多彩的因特網的根本，是因特網的生命。 3.將他人商標注冊為域名，但沒有使用。 在Capricom一案中，比利時法院認為被告僅僅注冊了域名并未從事經營活動，不可能造成任何商品或服務的混淆，而且域名注冊也沒有對原告的經營活動造成任何危害或妨礙。但是在法國，僅僅注冊域名即可構成不正當競爭，因為這妨礙了商標所有者在因特網上使用商標。在pacanet.com一案中，域名注冊人盡管沒有建立網站，但仍被認定侵害了商標所有者的權益。在Altavista一案中，原告的不正當競爭主張也獲法院支持，法院判定預留域名構成了對商標所有人的使用的妨礙，因而侵害了商標所有人的權益。德國法院也傾向于作出有利于商標所有人的判決，而不論該域名所指向的網站的內容。在epson.de一案中，法院絲毫不考慮網站沒有內容這一事實。德國法院通常會核查域名注冊人有無以非法方式威脅將來使用該域名，如果有，這種將來使用就會被預先禁止。如果域名注冊人向一個可能在因特網銷售商品或提供服務的人兜售域名，就構成了將來使用的威脅，有的法院甚至認為僅僅注冊域名就意謂著威脅使用。 與法國、德國法院相類似，美國法院在兩個Toeppen案子中均認為盡管Toeppen沒有在與原告相關或不相關的商品或服務上使用商標，但因為現行域名體系的有限性，Toeppen注冊了原告的商標，就減少了原告在因特網上展示其商品或服務的可能。在One In A Million一案中，盡管英國原審法院作出了有利于原告的判決，但該法院強調僅僅注冊域名本身并不是商標侵權或假冒商標。然而，上訴法院認為僅僅注冊域名是可訴的，或者因為欺詐，或者因為非法侵占他人商譽，或者不正當地利用商標得益，或者損害了商標獨特的特征或聲譽。 顯然，在這一問題上，各國法院有著不同的認識，甚至同為英國法院，其認識也截然不同。筆者認為，是否構成商標侵權取決于侵權行為、侵害后果以及兩者之間的因果關系，只有當商標所有人對該商標所用詞匯有獨立的權利，僅僅注冊域名才構成商標侵權，否則就是典型的反向域名侵奪。 4.反向域名侵奪 在因特網世界，域名注冊侵害商標權可謂比比皆是，受到了廣泛的關注，無論是法律界，還是輿論界對此均異口同聲予以譴責，而商標所有人則更是肆意擴大其權利保護范圍，這其中不免有“冤假錯案”。反向域名侵奪（reverse domain name hijacking）就是指域名注冊人注冊的域名與商標所有人的商標相同或近似，但并沒有侵害商標所有人權益，商標所有人對域名注冊人進行訴訟威脅或其他騷擾活動。多數案例均與非商業使用域名有關，也有一些涉及商業使用。在Roadrunner訴NSI一案中，“roadrunner.com”的域名注冊人系一家網絡公司，商標“Road Runner”的所有人對該公司實施了訴訟威脅，NSI根據其域名爭端解決規則凍結了該域名，該公司為維護其域名使用權而對NSI提起訴訟，該案最終因NSI答應除非法院裁決，不干擾原告對該域名的使用而撤銷。 目前因特網上的網站多為個人和小型網絡公司設立，反向域名侵奪不利于個人和小企業在因特網上的發展，因而世界知識產權組織在其《最終報告》中建議采取一些措施以減少反向域名侵奪的發生。 （二）商號 v.域名 在很多國家，商號和商標一樣依法受到保護，不能擅自注冊為域名，雖然各國的適用法律不盡相同。在法國，將很多法國著名公司的商號注冊為域名已被認定為惡意注冊。在德國，商標法既保護注冊商標，也保護商號等名稱，德國民法典也對公司名稱、合伙名稱、工會名稱等予以保護，而且這種保護既不以商業使用為條件，也不要求名稱完全相同，相似導致混淆就構成侵權。在epson.de一案中，法院認定將他人商號注冊為域名，阻止了真正權利人使用該域名，即違反了反不正當競爭法。在Labouchere訴IMG Holland一案中，被告將很多銀行和保險公司的商號注冊為域名，荷蘭法院認定被告的這種使用致使原告們不能將其商號注冊為域名，因而構成侵權。 然而，并非所有法院在此問題上均如此嚴格保護商號所有人的利益。在Peinet公司訴O’Brien一案中，加拿大法院考慮了被告的域名pei.net與原告公司名稱Peinet之間相互混淆的可能性，最終認定被告域名使用小寫字母，并且用實點將域名分成了兩部分，已經足以避免混淆。在Capricom一案中，比利時法院認定比利時公司法不適用于該案，因為該法只規定哪些詞匯不能用作商號，并沒有規定哪些詞匯不能用作域名。 （三）地理名稱 v.域名 根據《巴黎公約》，地理名稱應予以保護，特別是地理名稱與特定商品的產地有關時更應保護。許多國家的國內立法也作了類似規定。因而，地理名稱在域名注冊中也應予以特別保護。法國Saint Tropez社區聘請一網絡公司為其建立網站，而這家網絡公司卻在美國為自己注冊了“Saint-tropez.com”域名，這家網絡公司為此付出的代價就是被訴至法院并`以敗訴告終。此外，將大量城市名稱、山脈名稱注冊為域名已被確認定為惡意注冊。德國民法典也保護地理名稱權，一些法院已據此作出了不利于域名注冊人的判決。然而，科隆法院認為消費者并不必然認為含有地理名稱的域名就為相應的地方所專用，特別是那些并不聞名的地方尤其如此，因此不可能造成混淆。 英國也開始遇到類似情形，一家公司已注冊了大約1500個村莊的名稱，該公司準備將這些域名賣回給這些村莊。其他國家亦如此，中國的泰山、南美的印第安部落Yanomami等名稱均已被惡意注冊為域名。 （四）名人姓名 v.域名 名人姓名具有特別的號召力，以名人姓名注冊的域名，總是特別易識易記，不僅如此，其網站通常還能吸引很多訪問者，而訪問量是一個網站能否走向成功的關鍵因素之一。因此，在全球范圍內，名人姓名就象馳名商標一樣成為域名侵占的對象。在悉尼奧運會期間，每當我國運動員奪得一枚金牌，他們的姓名馬上被注冊為域名。與此同時，以劉曉慶為域名的網站被拍賣，索價800萬的傳聞也傳得沸沸揚揚。 是否應當禁止將名人姓名注冊為域名？美國影星Julia Roberts、美國歌星Madonna以及英國歌星Sting的姓或名均被他人注冊為域名，他們最終均選擇了向世界知識產權組織調解仲裁中心申訴，但是結果卻不一樣。Julia Roberts和Madonna成功地奪回了以她們姓名注冊的域名，而Sting則敗訴了，仲裁庭認為有證據證明被告在注冊域名之前已經誠實地使用Sting這個名稱，而且沒有證據證明他在經營活動中利用了著名歌星的聲譽。 在德國，民法典將每個人的姓名作為人身權予以保護。如果有人基于德國民法典主張權利保護，那么域名侵占者對域名的使用即構成侵權，此認定并不以商業使用為條件。這一解釋引起很大的爭議，反對者主要的論點就是認為這種擴大解釋妨礙了言論自由。美國Michael Froomkin教授舉例說，如果有人以皮諾切特為域名，建立非商業政論性網站，智利前總統皮諾切特豈不就可以主張姓名權，挑戰該網站？ （五）國際組織名稱 v.域名 如果一個法律系學生想了解國際貿易術語2000年版的新規定，他準備通過國際商會（International Chamber of Commerce, ICC）的網站查詢，但他并不知道ICC的域名。他會根據域名注冊的一般規則嘗試icc.org，不幸的是，這是因特網商會（Internet Chamber of Commerce）的網站，然后，他又嘗試icc.com，這是美國加州一家網絡公司的網站，然后，他再嘗試icc.net，這是因特網商務公司的網站。可以想象這名學生會多么失望，然而這就是殘酷的現實。對于國際組織名稱及其縮寫應給予怎樣的保護，以避免在域名注冊中的混淆，這是國際社會必須直面的課題。 （六）INNs v.域名 國際非專賣藥品名稱（International Nonproprietary Names，即INNs）是國際衛生組織為促進全球范圍病人安全保護而命名的。勿庸置疑，對此應予以特別保護以避免域名注冊中的混淆。 以上討論的域名爭端均是域名注冊侵犯了商標權和其他名稱權的情形，然而，隨著因特網的迅猛發展，一些域名已經在因特網用戶中樹立起品牌形象，甚至有些域名如yahoo.com、amazon.com等在現實世界中也有相當大的知名度，他們也相繼成為侵權的目標和對象。以下將簡要地討論域名被侵權的幾種情形。 （七）域名 v.域名 在“internic.com”一案中，澳大利亞競爭和消費者保護委員會代表一群消費者提起集團訴訟，這些消費者被一個與國際因特網信息中心（InterNIC）的著名域名“internic.net”相似的域名“internic.com”所誤導。該案最終以調解告結，被告成立信托基金向全球13，000名受害人賠償。在Paine Webber公司訴Fortuni一案中，被告建立了一個色情網站，使用“wwwpainewebber.com”域名，注冊了www.painewebber.com域名的原告為此提起訴訟，美國法院命令NSI凍結被告的域名，因為它與原告域名的唯一差別只是省略了一個句點。類似案例已不鮮見。在epson.de一案中，德國法院明確確認域名自身具有區別不同網站的功能，因而值得予以保護。 從上述案例可以看到，與商標一樣，域名也面臨著嚴重的侵權。上述案例中的域名侵權也與常見的商標侵權一樣，侵權域名與被侵權域名相同或近似。然而，眾所周知的是，通用詞匯不能注冊為商標，但是他們卻可以注冊為域名，象law、lawyer、business等詞在域名中就比較常見。使用相同或近似的通用詞匯作為中心域名是否構成域名侵權？“lawyers.com”能否對“lawyers.com.cn”主張權利？到目前為止，尚無這樣的案例報道，更沒有這樣的法律規定。 （八）域名 v.商標 在法國Agaphone一案中，法國仲裁庭認定后注冊的商標沒有對抗先注冊的域名的權利。該裁決否定了商標所有人的權利，但并沒有從正面確認域名注冊人的權利。那么，先注冊的域名有無對抗后注冊的商標的權利呢？ 蘇州易龍電子有限公司于1997年5月申請注冊“雅虎”商標，美國著名的Yahoo公司就此提出異議，認為“雅虎”商標系其公司品牌“Yahoo”的音譯。我國國家工商局根據商標法的相關規定裁定，美國Yahoo公司在我國已注冊的商標為“YAHOO！”，使用商品或服務包括第9類、第35類、第16類和第42類，而其“雅虎”商標未在我國獲準注冊，不享有注冊商標專用權，而且蘇州易龍電子有限公司的“雅虎”商標使用商品和服務與美國Yahoo公司具有不同的功能、消費渠道和方式，不會引起消費者的混淆和誤認，因此予以核準注冊。國家工商局由于其職能的限制，只是嚴格地依照《商標法》審查這起商標異議，而沒有考慮美國Yahoo公司的域名權。Yahoo在日本的處境就更尷尬了，日本東京一家妓院竟然冠名為“雅虎”，吸引了不少嫖客和大學生妓女。目前尚無Yahoo公司在日本采取行動的報道，但如果日本法院或其他行政當局也以商標法的原則來審查，則Yahoo公司料也難以取得預期的結果。 正如前文所述，隨著因特網的發展，特別是商業化發展，域名權已經成為一項獨立的權利，理應予以保護，特別是著名域名也應獲得象馳名商標一樣的特別保護。 （九）域名 v.網站名稱 在因特網世界，網站的標識除了域名外，還有網站名稱。對于很多網站而言，其域名和網站名稱是一致的，英文網站通常如此，有些域名只是網站名稱的縮寫而已。而對于中文網站而言，則多數域名與網站名稱并不一致，這一方面是因為中文域名推出較晚，早期中文網站只能注冊英文字符或數字組成的域名，再將域名翻譯成中文作為網站名稱；另一方面，中國因特網起步較晚，好的域名多已被他人注冊，因而無法追求域名與網站名稱的一致，只能另行選擇一個與域名不相同的網站名稱；再者，由于中國文化傳統和習慣的影響，中文網站所有人都喜歡給自己的網站起一個叫得響、易記易識的名稱。因而，網站名稱在因特網用戶中也成為網站的標識，很多優秀網站在因特網用戶中已享有很高的知名度。由于網站名稱也具有了商業價值，它也就逐漸成為侵權的目標和對象，網站名稱與域名的沖突也逐漸顯現出來，因而有必要進行規范。 北京工商局對此的反應是對網站名稱進行注冊管理。該局頒布了《網站名稱注冊管理暫行辦法》及其實施細則，自2000年9月1日起接受網站名稱登記。每個網站最多可以申請三個注冊網站名稱，網站所有者對其所注冊的網站名稱享有專有權，并可依法轉讓，其他人不得擅自使用或冒用注冊網站名稱。該辦法對網站名稱的注冊管理實施與商標注冊登記相類似的方式，對于網站所有者使用和其他權利人所有的商標、字號、域名、企業名稱、注冊網站名稱等相同或近似的注冊網站名稱，并從事與相關權利人相類似經營，造成他人誤認的，注冊機關可責令其改正不正當行為，情節嚴重的可撤銷其注冊網站名稱，并予以處罰。 該辦法在一定意義上適應了中文網站的發展，并對中文網站的健康、有序發展起到了一定的積極作用。但是，現在很多中文網站動輒冠以“中國某某網”、“中華某某網”、“國際某某網”，但卻沒有什么實質內容或者內容粗制濫造，甚至與網站名稱風馬牛不相及，該辦法沒有作出相應措施予以制止或抑制。 （十）合法權益的并存和權利沖突 上文討論了各種不同權益的沖突，然而，在很多情形下，由于注冊管理體系的不同以及其他一些原因，一些權益在現實世界中是可以并存的，但在因特網世界中卻因為域名的唯一性而無法并存，許多爭端因此而產生。 在法國Alice一案中， 上訴法院適用商標分類審查原則認定只要兩個相同的商標用于不同的商品或服務，且不會造成混淆，他們就可以依法并存。這種傳統的混淆分析方法在MMA一案中得到遵循，法院認定原、被告對于相同的商標MMA均享有合法的權利，因而在域名注冊時完全可以適用“先申請、先注冊”的原則。同樣，在德國，如果幾個當事人對于同一名稱均擁有合法權益，最先注冊域名的人優先。但是，如果首先注冊域名的人對某一名稱雖擁有合法權益，而該名稱同時又是馳名商標或著名企業的名稱，則馳名商標或著名商號的所有者可以主張這一域名。例如Shell先生和Krupp先生均以他們的姓注冊了域名Shell.de和Krupp.de，但是Shell同時又是著名的殼牌石油公司的商標和商號，Krupp同時又是德國著名的鋼鐵企業克魯勃公司的商標和商號，基于上述原因，這兩位先生被迫放棄了這兩個域名。如果首先注冊域名的人對某一名稱擁有合法權益，他人擁有與此名稱相同的商標或商號，即使不是馳名商標或著名企業的商號，只要域名注冊者將該域名用于或威脅用于與商標或商號所有者所經營的商品或服務相同的商品或服務上，則該域名注冊者也同樣必須放棄該域名。 英國法院在處理涉及合法權益并存的訴訟時同樣也支持“先申請，先注冊”原則，特別是在沒有必要特別保護后注冊者的情況下。在Prince一案中，英國一家電腦服務公司的商號為“Prince”，其注冊了域名“prince.com”，而美國一家體育用品公司則擁有“Prince”商標，在未能贏得“prince.com”域名注冊的情況下，它要求英國公司放棄該域名或向其轉讓該域名，并威脅將提起侵權訴訟。英國公司采取的策略卻是先將美國公司推上英國法庭，因為它受到了無理的威脅。結果，英國法院不但認定英國公司合法擁有“prince.com”域名，而且禁止美國公司再采取任何威脅行動。美國的Desknet一案與此案相類似，Desknet既是一家公司的商標，又是另一家公司的商號，雙方因域名“desknet.com”發生爭執，法院裁定由先注冊者合法擁有。 從上述案例可以看出，各國法院對于合法權益并存的情況下的域名爭端，均采用“先申請、先注冊”原則。鑒于域名的唯一性，后注冊者只能注冊其他域名，喪失了以其商標或商號等為域名的機會，對于企業而言，這無疑增加了網站推廣成本，并喪失了很多商業機會。對此，世界知識產權組織建議以建立門戶網站的方式解決這一矛盾。根據該建議，所有對同一名稱享有合法權益的人應共同擁有一個以該名稱為域名的門戶網站，該網站的首頁應當詳列所有這些人不同的地址及其他信息，并與他們各自的網站建立鏈接。應該說，在現行的域名注冊制度下，這一建議不失其積極性。然而，世界知識產權組織同時又建議這一方式應當是自愿的，而非強制的。這就使這一建議失去了可操作性，試想誰先注冊了域名還愿意與他人共享？顯然，絕大多數域名注冊人都愿意獨自擁有這一標識，而不愿與他人共享，即使只是以門戶網站的方式共享亦是如此。 （十一）小結 上文討論了域名爭端的各種類型，域名侵害其他權利的案例較為常見，而域名權受侵害則尚未引起充分注意。各國法院在審理域名爭端時，普遍將商標權保護適用到網絡環境，運用商標法理論分析侵權是否發生，一般也不拘泥于商標法有關條文的規定。在商標法理論無法適用的情況下，英美法國家或賦予有關名稱普通法上的商標權，或運用衡平原則予以裁決；大陸法國家則或適用反不正當競爭法，或適用民法有關名稱權的規定。總之，絕大多數法院均采取積極的態度處理域名爭端案件。但是，正由于各國均無直接的法律規定適用于域名爭端，各法院對法律及技術的理解上也呈現較大的差異，各國法院在處理域名爭端這樣新型法律糾紛時也會適用不同的法律、采取不同的立場，甚至同一國家的不同法院對于同樣性質的域名爭端的判決也截然不同，爭端當事人無法預測裁決結果。為此，亟須制定統一的域名爭端解決政策。 四、域名爭端解決方案 由于域名爭端大量涌現，特別是惡意侵害他人合法商標權及其他權益的爭端越來越多，而各國的司法實踐依然相當混亂，判決相互矛盾。為此，很多國家加大了研究力度，力圖制定出新的法律以規范域名注冊和解決域名爭端。國際組織如世界知識產權組織等也積極進行調查、研究，試圖制定統一的域名注冊規則和域名爭端解決規則。下文將著重介紹幾個不同的域名爭端解決方案。 （一）《統一域名爭端解決政策》評介 正如前文所述，現行的域名系統的管理協調者以及域名系統根服務器系統運行的監督者是注冊在美國的ICANN，關于域名爭端方面的政策自然也由其制定。ICANN根據世界知識產權組織的《最終報告》的建議，于1999年8月26日公布了《統一域名爭端解決政策》（“Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy”），并于同年10月24日公布了程序規則，共同作為解決發生在類別頂級域名.com、.net和.org之下的域名爭端的依據。1999年11月29日，ICANN指定世界知識產權組織為第一個域名爭端裁決機構，此后又相繼指定了三個域名爭端裁決機構。這些域名爭端裁決機構自1999年底開始受理類別頂級域名.com、.net和.org之下的域名爭端投訴，并開始按《統一域名爭端解決政策》處理這些域名爭端。 1.《統一域名爭端解決政策》的法律特征 《統一域名爭端解決政策》具有以下幾個法律特征： (1)適用范圍的有限性 根據世界知識產權組織建議，《統一域名爭端解決政策》只適用于惡意注冊域名侵害他人商標權而引發的域名爭端，而不適用于因惡意注冊域名侵害他人其他名稱權而引發的域名爭端，更不適用于善意注冊域名，因權利沖突而引發的域名爭端。這一適用范圍是根據域名爭端的現狀確定的。雖然域名爭端表現為各種形式，但目前最為集中、廣受關注的是惡意注冊域名侵害他人商標權。這種惡意注冊域名的行為必須予以制止，只有這樣，才能有效保護商標所有者的合法權益，保護消費者的利益，維持市場秩序，促進經濟發展，也才能保障因特網健康有序地發展。因此，在統一域名爭端解決機制確立之初，首先要重點解決這些爭端。但正由于其適用范圍的有限性，其解決域名爭端的作用也比較有限。 (2)適用的統一性 該政策統一適用于開放注冊的類別頂級域名.com、.net和.org之下的域名爭端，所適用的程序和程序規則也是統一的。同時，世界知識產權組織建議國家、地區代碼頂級域名的管理機構也采用相同的域名爭端解決政策，包括中國在內的很多國家的域名管理機構均參考了該政策，并結合本國的某些特定情況，制定了國家、地區代碼頂級域名之下的域名爭端解決規則。這樣可以避免因頂級域名不同而導致知識產權保護水平的差異，使惡意注冊者無機可乘。 (3)適用的強制性 該政策要求ICANN指定的各域名注冊機構將該政策作為域名注冊格式合同的條款，這樣每個域名注冊者都必須接受該政策作為解決其與域名注冊機構之外的任何第三人之間因其域名的注冊和使用而引發的爭端的規則和條件。一旦發生域名爭端，有第三人向ICANN指定的域名爭端裁決機構提出投訴，域名注冊者就必須接受該域名爭端裁決機構適用該政策對該域名爭端進行審理。 (4)適用的國際性 根據世界知識產權組織的建議，該政策盡量考慮不同的法律體系之間的差異性，將不同的法律傳統融合在一起，這樣既容易為各方理解和接受，也便于域名爭端裁決機構遵照執行。另一方面，鑒于類別頂級域名.com、.net和.org是開放注冊的，該政策勢必適用于所有域名注冊者，其適用的國際性是不言而喻的。 (5)程序的公正性 該政策對域名爭端解決程序中仲裁員的選擇、投訴與答辯、通訊方式、審理程序、裁決的公布、執行以及救濟措施等環節均作出了詳細規定，以保證程序公平，使域名爭端雙方當事人都有平等的和充分的機會表達自己的觀點，從而保證裁決的公正性。例如該政策要求仲裁員應該保持中立和獨立的地位。如果仲裁員存在妨礙其中立性或獨立性的情形，應當立即向域名爭端裁決機構說明。 (6)程序的簡易性 適用該政策的程序相對于繁瑣、冗長的訴訟程序，十分簡易，其簡易性主要表現在兩方面：一是通訊方式簡易，二是實行書面審和“虛擬庭審”。該政策規定，投訴人和被訴人均可以采用打印形式或電子形式提交投訴書和答辯書，仲裁員審理域名爭端一般采取“書面審”，即通過審查雙方當事人提交的文件和所作的陳述進行裁決。在特殊情況下，仲裁員或者雙方當事人認為有必要時也可以開庭審理，這種庭審不是將身處地球各個角落的當事人和仲裁員召集到一起，而是采用電話會議、電視會議和網絡會議等技術手段實行“虛擬庭審”，借助視聽設施組織當事人陳述觀點、提供證據、進行辯論。 (7)程序的及時性 與程序的簡易性相對應的是程序的及時性。由于程序的簡易性以及該政策對時限作出了嚴格要求，域名爭端就能得到及時解決。域名爭端裁決機構在收到投訴書后，經審查認為符合程序要求的，應當送達被訴人。投訴書送達之日即為爭端處理程序開始之日，被訴人應當在程序開始之日起20日內提交答辯，如果被訴人在規定期間不提交答辯，仲裁員將根據投訴的內容對爭端作出裁決。仲裁員一般應在被任命后14日內作出裁決并交給域名爭端裁決機構，裁決機構在收到后3日內應當將裁決書全文通過因特網傳送給雙方當事人、有關域名注冊機構和ICANN，有關域名注冊機構在收到裁決書后等待10個工作日，如果被訴人在此期間沒有提交向有管轄權的法院起訴的證明，域名注冊機構就將執行裁決，取消或轉移被訴人域名。 2.投訴成立條件 投訴人必須證明被訴人（域名注冊人）的行為符合以下三個條件，其投訴才可能會被域名爭端裁決機構受理： (1)域名注冊人注冊的域名與投訴人的商品商標或者服務商標相同或者混淆性近似； (2)域名注冊人對其域名不享有權利或合法利益； (3)域名注冊人惡意注冊和使用其域名。 這三個條件同時也是投訴得以成立的條件，三者必須同時具備，缺一不可。 關于第一個條件，相同并不難認定，關鍵是何為混淆性近似？顯然沒有客觀的標準，只能靠仲裁員的主觀認定，這就需要投訴人充分舉證，說明近似和誤導的成立。 關于第二個條件，投訴人也必須進行充分調查，該政策同時規定了被訴人善意抗辯的情形。被訴人在收到投訴通知后，如果能夠舉證證明存在以下任何一種情形，即可證明其對該域名享有權利或合法利益，從而有效對抗投訴人的投訴：
域名注冊人只要能證明其對域名的注冊和使用符合上述任何一種情況，就可以在域名爭端中處于有利地位。值得指出的是，上述三種情形并不能窮盡域名注冊人對其域名享有權利或合法利益的所有情形。因此，規則允許域名注冊人舉出其他情形進行善意抗辯，仲裁員對此應予充分考慮。 關于第三個投訴條件，仲裁員只要發現有下列任何一種情形，就可以認定證明惡意注冊和使用域名的證據成立：
同樣，上述三種情形也沒有窮盡所有惡意注冊和使用域名的情況，世界知識產權組織建議，仲裁員在判斷域名注冊人是否屬于惡意注冊、使用域名時，應當在必要時酌情適用有關國家的法律和法規。例如，域名爭端雙方當事人以及域名注冊機構所在國為同一國家，而且域名被惡意注冊和使用的證據又與在該國實施的行為有關，那么仲裁員就應當參照該國的有關法律解決爭端。 3.裁決的效力 如果仲裁裁決應當注銷或者轉移被投訴的注冊域名，域名注冊機構應當在收到裁決之后等待10個工作日。若在此期間域名注冊人沒有向域名注冊機構提交其已向法院起訴的證明，域名注冊機構應當執行該裁決。如果在此期間，域名注冊人向域名注冊機構提交了其已經向對投訴人有管轄權的法院起訴的證明，域名注冊機構就不執行該裁決，直至其得到證據證實域名爭端當事人已經解決了爭端，或者域名注冊人的起訴已經被駁回或撤回，或者法院駁回域名注冊人起訴或者認定域名注冊人無權繼續使用該域名，域名注冊機構才會采取進一步行動。 此外，如果在域名爭端解決程序開始之前或進行之中，當事人就此爭端提起訴訟，仲裁員可以決定是否中止、終結域名爭端解決程序或者繼續裁決。 （二）美國《反域名侵占消費者保護法》評介 幾乎與ICANN公布《統一域名爭端解決政策》同時，美國國會于1999年11月29日通過了《反域名侵占消費者保護法》（Anticybersquatting Consumer Protection Act），通過對美國現行商標法進行修改、補充等形式，從法律上確認解決域名與商標、個人姓名及史跡標識之間的權利沖突的原則和方式。 1.域名注冊人承擔商標侵權責任的情形 該法規定，在由商標權人（包括享受商標保護的姓名權人）提起的民事訴訟中，只要符合以下條件，無需考慮各方當事人經營的商品或服務，被告均應承擔責任： (1)具有故意利用商標及受商標保護的個人姓名獲取利益的惡意； (2)基于下列任何情形注冊、交易或使用某一域名：
因此，域名注冊人承擔商標侵權責任的前提是他惡意注冊、交易或使用域名。關于“惡意”的認定，美國的《反域名侵占消費者保護法》較之ICANN的《統一域名爭端解決規則》規定了更為詳細、更加全面的認定標準。該法規定，在認定域名注冊人是否存在惡意時，法院可考慮（但不限于）以下因素：
這9項標準既考慮域名注冊人的利益，也考慮商標所有人的利益，試圖在兩者之間取得平衡。其中，前4項是為域名注冊人的利益而設置，即在審理域名糾紛時，首先應考慮域名注冊人對所注冊域名是否存在利益，這些設置應作為排除域名注冊人惡意的依據。上述第5－8項標準則是為商標所有人的利益而設置的，其中第5項為主觀標準，第6－8項為客觀標準，法院可根據域名注冊人在域名注冊及使用過程中的行為對其是否具有“惡意”作出基本的判斷。上述第9項標準則要求依據美國商標法第43條的規定對請求保護的商標進行審查，判斷其是否具備顯著性以及顯著性的程度，是否著名商標以及程度如何，據此決定應當賦予的保護程度。該法同時規定，在任何情況下，如果法院確認域名注冊人合理地相信其對域名的使用是合理使用或者是合法的，則不應認定其為惡意的。 即使域名注冊人被確認具有惡意，其是否承擔侵權責任也因保護對象不同而不同。對于不具顯著性的普通商標，該法并不給予特別保護；對于在域名注冊時已經具備顯著性的商標，則域名不能與該商標相同或混淆性近似；而對于在域名注冊時已經是著名商標的商標，則域名不能與該商標相同或混淆性近似，或淡化該商標。該法對于政府間國際組織、一些非政府間國際組織和一些非官方機構的名稱或標記（如紅十字標記、奧林匹克標記等）也予以保護，若注冊、交易或使用與這些特殊標記、文字或名稱相同的域名也須承擔侵權責任。 2.對于個人姓名和史跡名稱的保護 《反域名侵占消費者保護法》強調對個人姓名在域名領域中的保護。除享受商標保護的個人姓名適用前述保護外，該法還對個人姓名的保護作了專門規定，制止惡意將他人姓名注冊為域名并出售牟利的行為。此外，針對域名注冊人在其域名中全部或者部分地使用他人姓名或與該姓名混淆性近似的稱謂的做法，該法要求美國商務部長會同美國專利和商標局、聯邦選舉委員會等機構就個人姓名保護問題進行調查研究，并提出關于解決此類域名注冊與使用引發的爭議的指導原則與程序規則方面的建議。 《反域名侵占消費者保護法》同樣強調對史跡名稱的保護，該法對美國《國家史跡保護法》作了補充規定。其內容為：盡管有“1946年商標法”第43條（c）款之規定，凡已經或者有資格被列入國家史跡名錄，或者被州或地方政府機構認定為某一史跡保護區的獨立標志重要建筑的建筑或結構，均有權保留歷史性地與該筑或結構相聯系的名稱。也就是說盡管有美國1946年商標法第43條（c）款關于著名商標保護的規定，盡管某一商標權人的商標與史跡標識相同或相似，且為著名商標，史跡所屬者依然有權將其史跡名稱注冊為域名。著名商標權人不能對這種使用以商標淡化為由予以指控。 （三）域名的商標保護 對于保護域名權的需要，美國專利和商標局采取的是將部分有商標意義的域名注冊為商標，以傳統的商標法予以保護。 自1999年9月起，美國專利和商標局對于任何具有標識商品或服務來源意義的域名可予以注冊為商品商標或服務商標。由于通常只有中心域名才具有識別作用，因而只接受中心域名注冊為商標，但商標審查員在審查申請注冊的域名商標是否與已申請或已注冊的商標相同或混淆性近似時仍然將域名作為一個整體考慮，只不過重點關注中心域名而已。例如，“xyzdotcom”就會被認定為與“xyz.com”混淆性近似而不予商標注冊。與商品商標和服務商標注冊一樣，申請將域名注冊為商標，申請者必須證明其已實際使用，必須指定受保護的商品或服務。僅僅在因特網上宣傳自已的產品和服務不是一項獨立經營。此外，如果僅僅包括一個姓氏和一個頂級域名，或僅為一個直接表示商品或服務的質量、功能用途或其他特點的描述性詞語和一個頂級域名，或系一個通用名稱和一個頂級域名，這樣的域名商標注冊申請均不會被接受。 我國商標局亦已開始接受域名的商標注冊申請，同樣，也只有中心域名可以注冊為商標。將域名注冊為商標提供了一種保護域名不受非法侵害的途徑。但是，正如前文所述，域名與商標在很多方面并不相同，特別是注冊商標必須指定商品或服務，這種將域名注冊為商標的方法并不能適用于所有域名，因而不能給予所有域名同樣的保護。而且，這一方法也并不能完全避免域名與商標的沖突。 五、盡快訂立國際公約，重構科學統一的域名管理體系 因特網作為一個全球網絡，滲透到政治、經濟、文化以及人們日常生活的方方面面，它必須是科學的、統一的。而因特網的科學統一取決于域名管理體系的科學統一。以此標準衡量現行的域名管理體系，就會發現它還存在許多問題。 現行域名管理體系創始于非商業網絡時代，由于當時域名僅僅是與IP地址相配對的易識易記的因特網地址，沒有其他意義，完全可以實行“先申請、先注冊”原則。當因特網進入商業領域，域名的性質發生了變化，域名因此與商標及其他名稱發生嚴重的沖突，而域名管理體系卻沒有適時調整。可以說，現行不合理的域名管理體系助長了域名的惡意注冊、使用。盡管域名管理機構如NSI、ICANN等以及世界知識產權組織作了大量努力，制訂了一些域名爭端解決規則，但這些規則也只能解決少部分域名爭端，大部分域名爭端無法解決，而且這些規則本身決定了其只是給予事后的救濟，而不是事先的防范。此外，當事人欲解決域名爭端，只能花費較高的成本并耗費很多時間和精力，通過訴訟或仲裁程序解決，這樣做很不經濟，很多權利人只能迫于無奈向域名惡意侵占者贖回域名，這樣做同樣不經濟，只不過簡易一點而已。欲把權利人從這種尷尬處境中解脫出來，就必須改革現行的域名管理體系，重構一個新的既能適應因特網的迅猛發展，又能兼顧商標權人及其他知識產權人利益的具有前瞻性的科學的域名管理體系。 與域名管理體系的不科學相比，現行域名管理體系采用樹狀管理體系，其基礎是A根服務器，A根服務器之上是12臺根服務器，再上面是無數服務商，再上面是終端用戶，由此構成了一個遍及全球的網絡。這個網絡顯然是統一的，然而這個統一的網絡是有缺陷的，因為這個網絡的基礎，即A根服務器始終掌控在美國人手中，這與因特網的國際性是相悖的。A根服務器中不斷更新的“權威根區文件”是所有域名解析為IP地址的基礎，美國控制了A根服務器，也就控制了所有域名的實際運行。目前，美國政府授權管理域名系統的ICANN正是基于其對A根服務器的控制，其90％的支出靠各國域名注冊機構和域名注冊商支付的費用來維持。而一旦發生嚴重的國際沖突，美國可以控制因特網上的傳播內容，甚至切斷特定頂級域名下所有網站的運行，這在技術上完全是可行的。有關國家為擺脫美國的控制，也會建立平行的根服務器，這在技術上也是可行的。如此發展下去，必然危害因特網的國際互聯和統一。因此，必須盡快訂立國際公約，重構科學統一的域名管理體系。 如前所述，域名爭端主要是由于域名的注冊管理體系與商標的注冊管理體系的不同造成的，而域名與商標有很多相同之處，目前域名與商標的不同又是因為現行的域名注冊管理體系造成的，因此，欲從根本上解決域名爭端，必須從防范域名爭端入手，協調域名注冊管理體系與商標注冊管理體系。現行商標注冊管理體系經過幾百年的發展，特別是《巴黎公約》后一百多年的發展，已經比較成熟。各國均已建立了成熟的商標注冊、商標異議、商標轉讓、保護著名商標制度，國際上已通過《巴黎公約》、《關于商標注冊用商品和服務國際分類的尼斯協定》等國際公約建立了馳名商標保護體系和統一的商標分類體系。因此，完全可以借鑒商標注冊管理體系中的一些原則，重構新的域名注冊管理體系。 重構新的域名管理體系應以確認域名權為基礎，否則就沒有意義。在確認域名權的基礎上，可以借鑒商標注冊體系的以下幾個做法：首先，商標注冊通常實行“先申請、先注冊”原則，這與很多人推崇的域名注冊原則相一致。其次，商標實行分類注冊原則，這與域名的屬性也不矛盾。域名最初也是實行分類注冊的，因此才有7個不同的類別頂級域名之分，在限制注冊的.gov、.edu、.int和.mil頂級域名下，并沒有出現大量的域名爭端，而域名爭端主要出現在開放注冊的.com、.net和.org之下，因為這些頂級域名沒有按原定用途注冊，更主要的是這樣的分類過粗、過簡單，無法協調眾多權利沖突。因此，可以考慮參照《尼斯協定》對域名注冊進行更細的分類。再次，商標是有地域性的，這也已在國家、地區代碼頂級域名中反映出來，如果各國各地區僅允許其本國本地區的居民、機構在其國家、地區代碼頂級域名下注冊域名，就象現在絕大多數國家所做的那樣，域名也是地域性的。第四，商標注冊中禁止以通用名稱注冊，而域名則可以。其實商標注冊早期也有一些通用名稱，如“中華”等，而禁止以通用名稱注冊域名在技術也是可以做到的，只是是否有必要禁止尚須進一步調查研究。第五，商標注冊中有馳名商標、著名商標管理體系，這在域名注冊中一樣可以做到。第六，商標與域名真正差別在于，商標只是用于商業活動中，而域名則廣泛得多。因此，在參考商標分類的同時，應當保留特別的類別域名用于非商業用途，目前的.gov、.edu、.int和.mil（不論作為頂級域名還是作為國家、地區代碼頂級域名下的二級域名）均可按原定用途注冊使用，而.org則應向所有的個人和機構開放，用于非商業用途，或者將.name向個人開放，.org仍向非營利機構開放。對在.name和.org下注冊域名應完全實行“先申請、先注冊”原則。 根據以上分析，筆者建議的域名注冊管理體系的輪廓大致如下：一般域名由三級構成，頂級為國家、地區代碼域名，二級為類別域名，三級為中心域名，只有經確認的國際馳名商標、域名和其他名稱可以注冊在類別頂級域名.com和.net下，并禁止他人擅自注冊在國家、地區代碼頂級域名下。建立這樣的域名注冊管理體系只需做到三點即可：第一，由國際組織統一管理類別頂級域名.com、.net、.org和.int的注冊和運行，并協調、制訂統一的商品、服務的類別域名，這些類別域名應考慮因特網發展的特性，并不與《尼斯協定》中的商標分類相沖突。根據域名的屬性，這樣的國際組織應當是世界知識產權組織。第二，各國域名注冊機構對商業性域名注冊均應建立檢索、審查和異議制度，防范域名與其他權利沖突。第三，商業性域名注冊后應當使用，各國域名注冊機構均應建立投訴機制，對于在一定期限內沒有使用的域名予以注銷，這樣可以防范批量搶注。對于將非商業性域名用于營利活動的，可以予以警告直至注銷域名。此外，現行的域名爭端解決體系已經發揮了一定的作用，但它在使用范圍、裁決的強制力等方面仍需作進一步的改革，作為將來新的域名管理體系的一部分。 當然，這種新的域名注冊管理體系必須是統一的，是建立在唯一的根服務器基礎之上的。Eugene Kashpureff和Jon Postel的試驗已證明，建立平行的根服務器在技術上是可行的，但這只能帶來域名注冊管理體系的混亂，危害因特網的國際互聯。但是，如果A根服務器長期控制在美國政府手中，一旦條件成熟，就必然會出現與之平行的根服務器，勢將危害因特網的發展。因此，必須將A根服務器置于國際組織的控制之下，使之真正成為全人類共享的寶貴資源。世界知識產權組織作為聯合國的一個機構，使之成為全球因特網域名系統的管理者和A根服務器的掌控者，符合各國人民的共同利益，也必將促進因特網的進一步發展。事實上，世界知識產權組織已經在域名管理和域名爭端解決上發揮了重大作用。 也許有人會認為，這種新的域名注冊管理體系不經濟，因為需要增加很多類別域名，還要檢索、審查，成本較高。其實從現行域名注冊管理體系看，增加類別域名技術上已經完全可行，無需增加很多成本。以中國為例，目前在.cn頂級域名下就有6個類別域名和34個行政區域名，共計40個二級域名，只要將行政區域名更名為類別域名，再適當增加若干類別域名，即可投入運行。至于檢索和審查的成本，較之現行域名注冊管理體系下的域名爭端司法成本要少得多。也許還會有人擔心檢索、審查、異議等程序耗時太長，與因特網的快速運行相悖，其實只要設計得當，這些程序均可在因特網上進行，并可在較短時間內（如15-30天）完成。這種新的域名注冊管理體系一旦建立，既解決了域名注冊資源的有限性問題，也解決了不同權利主體在因特網上利益共存問題；既保護了現有利益群體的利益，也給后來者充分的發展空間。 新的域名管理體系真正的難題在于怎樣從現行體系平穩過渡到新的體系。從管理機構看，可以將ICANN改組為世界知識產權組織下屬的一個機構，其職責、運行方式、基本規則可以基本保持不變，只不過權力來源由美國政府變更為世界知識產權組織。當然，美國政府絕不會輕易放棄其對A根服務器的控制，這需要國際社會不斷努力，逐步實現。從域名注冊管理看，各國家、地區代碼頂級域名下需增設若干類別域名，這在技術上完全可行，關鍵在于已注冊域名的處理，可以考慮兩個方案：一是維持現有域名不變，但新注冊域名必須按新規則注冊，同時鼓勵現有域名注冊人按新規則另行注冊；二是所有現有域名注冊人必須按新規則重新注冊，設定一個過渡期（如一年），在過渡期內新舊域名可以共同使用，過渡期滿，注銷舊域名，顯然這會遭到既得利益者的反對，但是在技術上還是可以推行的。 總之，建立新的域名管理體系不會一帆風順，新的體系體現出對現行利益格局的調整，它的建立應是一個漸進的過程，是一個沖突與妥協互現的過程，既不能完全推翻現行利益格局，也不能因循守舊。只要國際社會從因特網發展的全球性根本利益出發，共同不斷努力，科學統一的域名管理體系必將建立。 重構新的域名管理體系離不開國際合作。只有通過國際合作，訂立國際條約，將上述原則確定下來，并通過國際組織的有效運轉，重構域名管理體系的設想才能實現。任何國家都不能離開國際合作，完全獨立地建立新的域名管理體系。但現在很多國家已經在現行域名管理體系下嘗試制定一些規則，盡可能減少域名與其它權利特別是商標權的沖突。我國已經作了這種努力，完全可以作出更大的努力，試行新的域名注冊管理體系，為重構全球性的科學統一的域名管理體系作出貢獻。 參 考 文 獻 一、中文
二、英文
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