Escrow是英美法系中一個民商法范疇的法律名詞，它的基本涵義是指由 第三人保存、待條件成就后交付受讓人的契據。由于它在經貿活動中具 有增進當事人之間的信任、保障合同履行的功能，因而被廣泛采用，而 且無論其內涵抑或外延均得到很大的擴展，被賦予新的法律特征，成為 一項法律制度，其核心內容為：債務人或出讓人或承諾人將書面文件、 契據、錢款、證券或其它財產交給獨立的第三人(通常也稱作Escrow代理 人，下文簡稱第三人）保管，當約定的條件成就時或者法律事件發生時， 由該第三人將其保管之書面文件、契據、錢款、證券或其它財產交給債 權人或受讓人或受諾人。據此，我們知道，只有約定的條件成就時，如 文件已簽署或錢款已支付或貨物已交付等，或者約定的法律事件發生時， 如某人死亡或喪失行為能力等，第三人才能將其保管的書面文件、契據、 錢款、證券或其它財產交給指定的債權人或受讓人或受諾人，否則應返 還給本人。例如，某發展商要求工程承包商在開始施工前向其支付質量 保證金，而承包商則請求某銀行監管該保證金，只有發展商開始向承包 商支付工程款時，發展商方可動用該保證金。在本例中，銀行（第三人） 將保證金交給發展商的條件是發展商開始向承包商支付工程款。下面介 紹幾種在國際商務活動中比較多見的Escrow的應用形式：

１．Escrow帳戶

Escrow帳戶是Escrow在經濟活動中最為常見的應用方式。Escrow帳戶是 指以存款人或第三人名義開立的銀行帳戶，該帳戶中的存款可以在條件 成就時交付給權利人，也可以返還給存款人。如本所代理的一大型房地 產項目的發展商向國外銀行申請抵押貸款，貸款人要求借款人在其認可 的銀行設立Escrow帳戶（在香港，通常是貸款人指定的律師樓的帳戶）， 借款人須將其在關于該項目的預售合同、出售合同、出租合同項下的全 部收益存入該帳戶，除非滿足以下條件之一，未經貸款人事先書面同意， 借款人不能從中提取任何款項：⑴向貸款人付款（包括貸款本金、利息、 手續費及其他費用等）；⑵該帳戶中的資金總額已超過了借款人下期還 貸額、利息和其他應付費用以及完成項目建設的費用和正常支出（包括 納稅等）。

２．Escrow信用證

Escrow信用證是第二次世界大戰后應用于國際貿易領域中的一個新的信 用證種類。二戰后，一些國家因外匯短缺，為達到外匯收支趨于平衡的 目的，在國際貿易實務中設計了Escrow信用證，我國國內譯為條件支付 信用證，亦稱托付信用證。出口商按進口商的開證銀行開立的Escrow信 用證規定的條款簽發匯票，但該匯票只能在進口方的銀行議付或付款， 所得外匯不能匯回出口商在本國開立的帳戶，必須存入在進口方銀行開 立的“專戶保管”帳戶(Private Import Escrow Account)內，此專戶資
金不能隨意動用，只有當該出口商從進口商 所在國購買相同金額的貨物， 支付貨款時才能動用，也就是說，只能用于將進出口貨款在該帳戶中沖 轉抵銷。當然，在實際操作中，不太可能做到收入和支出的外匯金額完 全一致，其差額可由買賣雙方視具體情形商定。

３．Escrow合同

此處所稱的Escrow合同是指在計算機軟件貿易中常見的一種計算機軟件 源代碼保管合同。由于在計算機軟件開發過程中，設計人員通常先用計 算機高級語言編寫源代碼程序，然后再將源代碼程序譯成計算機可讀的 目標代碼程序，用戶如果獲得了軟件所有人的源代碼，不僅可以比較容 易地復制該軟件，而且有可能借助該源代碼改進該軟件或者開發出更先 進的軟件，因此，軟件所有人與用戶談判軟件許可證合同時一般不愿意 向用戶提供源代碼。但是，在軟件許可證合同中，軟件所有人負有修正 軟件差錯、改進軟件功能以及維護軟件的義務，然而一旦軟件所有人不 能履行該義務，而用戶又不持有源代碼，無法自己完成，用戶就會因此 陷入尷尬境地。為了使軟件許可證合同能夠達成，人們在軟件貿易實踐 中逐漸采用Escrow合同形式，即軟件所有人和用戶共同與某個第三人 （通常是專業從事此業務的代理機構）簽訂Escrow合同，合同約定：軟 件所有人應將交易軟件的源代碼交由第三人保存，該第三人負有保密義 務（自己不使用也不透露給包括用戶在內的任何其他人），只有軟件所 有人沒有按照軟件許可證合同約定為用戶提供軟件修正、維護等服務或 軟件所有人因破產（作為法人）或死亡或喪失行為能力（作為自然人） 不能履行軟件許可證合同時，該第三人才能向用戶透露源代碼。

近年來，國內法律專家、學者引進了Escrow概念并將它應用到相關立法 之中。如《中華人民共和國擔保法》第四十九條第三款規定：“（抵押 期間）抵押人轉讓抵押物所得的價款，應當向抵押權人提前清償所擔保 的全部債權或者向與抵押權人約定的第三人提存”。這就是典型的 Escrow，在抵押期間，如果抵押人轉讓了抵押物，抵押權人的抵押權就 因此而不復存在，抵押權人必然要求抵押人提前清償所擔保的全部債權， 而債權尚未到期，抵押人提前清償債權不符合抵押人的利益，特別是如 果抵押人并非就是債務人，抵押人不愿代債務人提前清償債務。為此， 法律允許抵押人將轉讓抵押物所得價款向與抵押權人約定的第三人提存， 替代提前清償債權，只有當債務履行期限屆滿，而債務人沒有履行債務 時，該第三人才將該價款交給抵押權人，當然超過債權數額的部分歸抵 押人所有，不足部分由債務人清償。這種規定使抵押貸款建造商品房的 發展商出售（預售）商品房依法可行。司法部關于債務人與債權人約定 用提存方式先行給付債的標的物，公證處可以辦理提存公證的規定，則 是一種公證處作為第三人的Escrow。

Escrow也已逐漸被國內律師界運用，特別是在資產重組、股權轉讓等新 的法律服務領域運用得比較多。如Ａ公司為了提高其投資質量，決定清 理、出售其部分對外投資，但在轉讓其在Ｃ公司的股權時遇到了難題。 Ｃ公司系Ａ公司與另一家公司共同批租了一塊土地后成立的項目公司， 因資金緊缺，項目進展緩慢，根據《中華人民共和國城市房地產管理法》 第三十八條的規定，房屋建設工程須完成開發投資總額的百分之二十五 以上，才可以轉讓房地產，因此，該項目還不具備轉讓條件。為使項目 開發得以順利進行，我們引進了Escrow，依此設計了操作方案：Ａ公司 與接盤人Ｂ公司簽訂股權轉讓協議，將Ａ公司在Ｃ公司的股權轉讓給Ｂ 公司，鑒于該項目尚不具備轉讓條件，Ａ公司將其《國有土地使用證》、 Ｂ公司將受讓款均交由律師事務所（即第三人）保管，合同簽訂后，Ｂ 公司即取得實際操作權，當項目具備轉讓條件時，由律師事務所作為Ａ 公司的代理人與Ｂ公司共同向有關政府部門辦理房地產轉讓手續，Ａ公 司取得轉讓款，最終實現股權轉讓。

經我們這樣設計，雙方很快達成一致。既保證合同能及時簽署，項目開 發得以順利進行，又充分保護了雙方當事人的合法權益。

此外，律師事務所越來越多地充當Escrow中第三人的角色，在買賣合同 中發揮作用。具體操作程序為：由買方將貨款交存于律師事務所的專設 帳戶，律師事務所即向賣方出具律師公函，告知其貨款已經到位，賣方 收到律師公函后按合同約定發貨，并持有效發貨憑證向律師事務所提取 貨款。這已成為許多律師事務所的一項新業務，在今天履約信用普遍不 高的情形下，該項業務尤其值得推介。

通過上述對Escrow的考察，我們不難看出：Escrow的基本操作模式為： 托管----（有條件）交付。由于漢語中尚沒有一個確定的詞與之相對應， 準確表達其涵義，港臺有些法律人士采用音譯法稱作“艾士庫”或“埃 斯克羅”，雖然我國有關立法使用了“提存”一詞，但筆者認為“提存” 尚不能涵蓋Escrow的全部涵義。在實務中，我們可以回避使用Escrow一 詞或其任何中文譯詞，只須按其基本操作模式設計服務方案。值得指出 的是，在目前國內尚無法律約束第三人的情況下，相關當事人應當在合 同中明確第三人的責任，第三人應謹慎履行其義務，不能因為第三人的 原因致使某一方遭受不必要的損失，這也正是一些境外當事人請求政府 部門充當第三人的用意所在。

(本文發表于《上海律師》1998年第11期。)