案例簡介：
上海A電子商務(wù)有限公司具有良好的經(jīng)營模式，并與風(fēng)險(xiǎn)投資商建立了很好的合作關(guān)系，而B信息咨詢有限公司具有很好的業(yè)務(wù)能力和業(yè)務(wù)渠道，是某著名外國公司業(yè)務(wù)外包商，但公司發(fā)展常為資金周轉(zhuǎn)所困。兩公司為吸收外商投資和風(fēng)險(xiǎn)投資，經(jīng)過反復(fù)討論，決定有效整合雙方資源，進(jìn)行吸收合并，并在此基礎(chǔ)上與外商合資，然后引入風(fēng)險(xiǎn)投資，真正實(shí)現(xiàn)做大做強(qiáng)。

一、?公司合并相關(guān)法律問題解析

根據(jù)我國公司法的規(guī)定，公司合并可以采取吸收合并和新設(shè)合并兩種形式。所謂吸收合并就是一個公司吸收其他公司，被吸收的公司解散，其股東成為吸收公司的股東，其資產(chǎn)和債權(quán)債務(wù)也全部由吸收公司承接。所謂新設(shè)合并就是二個以上公司合并設(shè)立一個新的公司，合并各方解散，其股東成為新公司股東，其資產(chǎn)和債權(quán)債務(wù)均由新設(shè)的公司承接。兩種形式各有利弊，采用何種形式取決于合并各方的具體情況。本案中A公司已具有相當(dāng)?shù)钠放苾r(jià)值，B公司雖然也有一定的品牌價(jià)值，但是其業(yè)務(wù)關(guān)系相對單一，且已經(jīng)就合并事宜與業(yè)務(wù)伙伴進(jìn)行了充分溝通，獲得其理解與支持。于是雙方?jīng)Q定采取吸收合并的形式，即由A公司吸收合并B公司。雙方并且就此進(jìn)行了必要準(zhǔn)備。

然而，雙方在具體操作時(shí)注意到，公司法對于公司合并有一些明確的程序要求，即：公司應(yīng)當(dāng)自作出合并決議之日起十日內(nèi)通知債權(quán)人，并于三十日內(nèi)在報(bào)紙上至少公告三次。債權(quán)人自接到通知書之日起三十日內(nèi)，未接到通知書的自第一次公告之日起九十日內(nèi)，有權(quán)要求公司清償債務(wù)或者提供相應(yīng)的擔(dān)保。不清償債務(wù)或者不提供相應(yīng)的擔(dān)保的，公司不得合并。也就是說合并至少需要三個月以上的時(shí)間。而對于本案而言，時(shí)間是決定性的因素，因?yàn)橥馍毯献骰锇橐约帮L(fēng)險(xiǎn)投資商已經(jīng)處于等候狀態(tài)，而且相關(guān)業(yè)務(wù)也需要公司能盡快完成重組，顯然依法合并將喪失商業(yè)機(jī)會，使得合并的初衷無法實(shí)現(xiàn)。考慮到兩公司均沒有大額債務(wù)，在承辦律師的建議下，兩公司決定在獲得債權(quán)人諒解的前提下進(jìn)行業(yè)務(wù)合并，即將B公司的主要業(yè)務(wù)先行注入A公司，同時(shí)A公司收購B公司與主要業(yè)務(wù)相關(guān)的資產(chǎn)，收購對價(jià)作為B公司股東入股A公司的出資。這樣，兩公司迅速完成了重組。

二、?與外商合資相關(guān)法律問題解析

本案中兩公司均為自然人設(shè)立的民營公司，而我國法律并不允許境內(nèi)個人與外商進(jìn)行合資或者合作。為此，相關(guān)各方曾經(jīng)討論過以公司作為中方與外商合資的方案，好在國務(wù)院相關(guān)主管部門在此期間出臺了外資并購內(nèi)資企業(yè)的規(guī)定，允許成立一年以上的民營企業(yè)的自然人股東成為并購后的中外合資企業(yè)的中方。因此，成立一年就成為本案的關(guān)鍵，本案中兩公司均成立一年以上，但如果采取新設(shè)合并形式，則不能滿足法定條件。這也是選擇吸收合并的另一原因。

本案中，中方股東希望外商出資只占合資公司注冊資本的20%，外商對此也沒有異議。他們試圖以此簡化設(shè)立程序。而事實(shí)上，無論外商出資比例如何，均應(yīng)經(jīng)過外經(jīng)貿(mào)主管部門的審批程序，然后方可向工商局辦理變更登記。只是外商出資比例沒有達(dá)到25%就不能享受外商投資企業(yè)待遇。需要經(jīng)過相同的設(shè)立程序，卻不能享受外商投資企業(yè)待遇，顯然不符合各方的最大利益，在承辦律師的建議下，各方同意外商增加出資以占注冊資本的25%。

三、?風(fēng)險(xiǎn)投資相關(guān)法律問題解析

風(fēng)險(xiǎn)投資的介入有兩點(diǎn)是共性問題，一是優(yōu)先股的設(shè)定，二是退出機(jī)制。我國公司法中只有普通股的法律地位，沒有優(yōu)先股的法律地位，這主要是因?yàn)楣痉⒎〞r(shí)我國尚處于經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型期，尚沒有成熟的經(jīng)驗(yàn)可資參考。在實(shí)踐中，無論是公司主體，還是執(zhí)法機(jī)關(guān)或者司法機(jī)關(guān)對于優(yōu)先股均逐漸采取了接受的態(tài)度。因此，在本案中，設(shè)置優(yōu)先股也是順理成章的事。

風(fēng)險(xiǎn)投資的退出模式各式各樣。在本案中，我們根據(jù)各方意愿，設(shè)計(jì)了在一定條件下實(shí)行管理層收購的模式，即在事先設(shè)定的條件成就時(shí)，由管理層以商定的價(jià)格計(jì)算方法收購風(fēng)險(xiǎn)投資商的股權(quán)。此方案既為風(fēng)險(xiǎn)投資商設(shè)計(jì)了退出方式，也為管理層設(shè)計(jì)了激勵機(jī)制，為公司的持續(xù)發(fā)展提供了制度保障。

本文發(fā)表于《科技創(chuàng)業(yè)》2005年8、9月號