引言

??? 身患罕見癌癥的大學(xué)生魏則西，利用百度搜索引擎查詢到武警北京總隊(duì)第二醫(yī)院，出于對百度搜索結(jié)果的信任，將拯救自己生命的最后希望寄托于該醫(yī)院，花費(fèi)將近20萬元醫(yī)藥費(fèi)后，魏則西仍然失去了年輕的生命。此事件引起了社會(huì)的廣泛關(guān)注，進(jìn)而再一次引發(fā)人們對為各大搜索引擎帶來巨額利潤卻亂象叢生的付費(fèi)搜索業(yè)務(wù)的法律定性的思考。

百度的付費(fèi)搜索業(yè)務(wù)被稱之為競價(jià)排名，即以客戶支付費(fèi)用的多少為序?qū)⒖蛻舻男畔⑴帕性趯τ谔囟P(guān)鍵詞的自然搜索結(jié)果之前。該機(jī)制是百度搜索引擎賴以生存的商業(yè)模式，也是其營收的主要來源，據(jù)分析師估計(jì)，競價(jià)排名收入占到百度總營收的80%以上，而醫(yī)療廣告占百度競價(jià)排名收入的20-30%。但是，這種排名方式在為百度帶來豐厚利潤的同時(shí)，也因搜索結(jié)果誤導(dǎo)用戶而飽受爭議。據(jù)報(bào)道，早在2012年，志愿者田軍偉就向北京市工商局海淀分局舉報(bào)百度利用競價(jià)排名等推廣方式，發(fā)布大量涉嫌虛假的醫(yī)療廣告，然而，4年過去了，海淀分局卻遲遲未作出處理，核心的問題在于國家工商總局對百度推廣是否屬于廣告沒有定性。在工商部門為付費(fèi)搜索是否為廣告“頭疼”時(shí)，百度自己在魏則西事件后發(fā)布的SEC公告中下調(diào)了當(dāng)前季度營收預(yù)估，百度稱監(jiān)管部門對于醫(yī)療保健行業(yè)及相關(guān)廣告的審查，正影響到公司廣告業(yè)務(wù)營收。不僅百度自認(rèn)其付費(fèi)搜索就是廣告，廣告業(yè)界、互聯(lián)網(wǎng)業(yè)界、投資人、媒體、互聯(lián)網(wǎng)用戶也普遍認(rèn)同其為廣告。

那么，付費(fèi)搜索究竟是否應(yīng)當(dāng)定性為廣告？是否應(yīng)當(dāng)適用《廣告法》？

??? 一、付費(fèi)搜索的法律定性

2016年7月4日，國家工商總局發(fā)布了《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》（以下簡稱“《暫行辦法》”），該辦法第3條明確規(guī)定互聯(lián)網(wǎng)廣告包括推銷商品或者服務(wù)的付費(fèi)搜索廣告。“困擾”了工商部門多年的難題終于有了明確的答案。然而，應(yīng)該說這是一個(gè)遲到的答案，也是個(gè)艱難博弈的結(jié)果。

我國第一部《廣告法》頒布于1994年，此時(shí)雖然尚無付費(fèi)搜索，但該《廣告法》第2條將廣告定義為“指商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者承擔(dān)費(fèi)用，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務(wù)的商業(yè)廣告”，該定義顯然已經(jīng)涵蓋了付費(fèi)搜索的廣告特征，即廣告主支付費(fèi)用通過一定媒介和形式推銷其商品或服務(wù)。對此，北京等地的法院也有過將付費(fèi)搜索定性為廣告的判例。北京一中院在（2013）一中民終字第9625號(hào)判決書中考察了百度推廣的運(yùn)作模式，據(jù)此認(rèn)為：推廣鏈接符合《廣告法》關(guān)于廣告的定義。

國家工商總局于2014年發(fā)布的《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》第37條規(guī)定，通過博客、微博等網(wǎng)絡(luò)社交載體提供宣傳推廣服務(wù)、評論商品或者服務(wù)并因此取得酬勞的，應(yīng)當(dāng)如實(shí)披露其性質(zhì)，避免消費(fèi)者產(chǎn)生誤解。該規(guī)定雖然沒有明確其為廣告，但其上位法正是當(dāng)時(shí)《廣告法》的第13條“廣告應(yīng)當(dāng)具有可識(shí)別性，能夠使消費(fèi)者辨明其為廣告”。顯然，國家工商總局對于最難監(jiān)管的軟文廣告亦已予以關(guān)注，卻對付費(fèi)搜索這種顯而易見的廣告視而不見著實(shí)令人費(fèi)解。

魏則西事件在一定程度上促使國家工商總局出臺(tái)了征求意見達(dá)一年之久的《暫行辦法》，明確付費(fèi)搜索就是廣告，以此來回應(yīng)全社會(huì)的關(guān)切，也最終關(guān)上了相關(guān)地方工商部門針對付費(fèi)搜索行政不作為的大門。《暫行辦法》的施行將會(huì)對以百度為代表的通用搜索引擎服務(wù)提供者以及行業(yè)垂直搜索引擎等其他付費(fèi)搜索服務(wù)提供者產(chǎn)生哪些重大影響？

??? 二、付費(fèi)搜索的法律規(guī)制

既然付費(fèi)搜索就是廣告這一定性不再有爭議，付費(fèi)搜索服務(wù)提供者不僅應(yīng)遵守《暫行辦法》的規(guī)定，更應(yīng)遵守其上位法《廣告法》的規(guī)定。此外，魏則西事件催生的《互聯(lián)網(wǎng)信息搜索服務(wù)管理規(guī)定》（以下簡稱“《管理規(guī)定》”）對于付費(fèi)搜索也有相應(yīng)的規(guī)定，對此，付費(fèi)搜索服務(wù)提供者也應(yīng)予以執(zhí)行。具體而言，付費(fèi)搜索應(yīng)當(dāng)符合以下規(guī)定：

1.?? 應(yīng)當(dāng)具有可識(shí)別性

2015年修訂的《廣告法》第14條規(guī)定：“廣告應(yīng)當(dāng)具有可識(shí)別性，能夠使消費(fèi)者辨明其為廣告”，“通過大眾傳播媒介發(fā)布的廣告應(yīng)當(dāng)顯著標(biāo)明“廣告”，與其他非廣告信息相區(qū)別，不得使消費(fèi)者產(chǎn)生誤解。”《暫行辦法》第7條重申了上述規(guī)定，并進(jìn)一步明確“付費(fèi)搜索廣告應(yīng)當(dāng)與自然搜索結(jié)果明顯區(qū)分”。而《管理規(guī)定》則要求“醒目區(qū)分自然搜索結(jié)果與付費(fèi)搜索信息，對付費(fèi)搜索信息逐條加注顯著標(biāo)識(shí)。”由于《管理規(guī)定》自2016年8月1日起施行，而《暫行辦法》自2016年9月1日起施行，我國的幾大主流搜索引擎目前仍然游走在上述規(guī)定的邊緣！

先看百度：

（圖一，2016年7月16日搜索）

搜索“律師”，第一屏左側(cè)全部是付費(fèi)搜索內(nèi)容，每條付費(fèi)搜索結(jié)果均用淡藍(lán)色“商業(yè)推廣”予以標(biāo)注，付費(fèi)搜索廣告與自然搜索結(jié)果沒有其他區(qū)分。右側(cè)是顯而易見的廣告，但標(biāo)注為“品牌推廣”，并且在“品牌推廣”下方還有“中國律師”和“知名律師”兩個(gè)欄目，各排列了15名和11名律師或非律師的照片及搜索鏈接，我們無法判斷這些是否為廣告，如果不是廣告，更無法判斷其排列的依據(jù)。

再看360搜索：

（圖二，2016年7月16日搜索）

顯然，與百度非常相似。區(qū)別在于：其“商業(yè)推廣”字樣為綠色，比百度稍醒目一些；其左側(cè)付費(fèi)搜索內(nèi)容較少；右側(cè)“品牌推廣”下方?jīng)]有疑似廣告的“中國律師”和“知名律師”之類的欄目。

再看搜狗搜索：

（圖三，2016年7月16日搜索）

左側(cè)也是藍(lán)色“商業(yè)推廣”，當(dāng)然，比百度的醒目一些。右側(cè)標(biāo)注為“猜您關(guān)注 - 推廣”的就是廣告。

上述搜索引擎對于付費(fèi)搜索內(nèi)容以及其他廣告信息既未顯著標(biāo)明“廣告”，也未將付費(fèi)搜索廣告與自然搜索結(jié)果明顯區(qū)分，其標(biāo)注的“商業(yè)推廣”不足以引起一般互聯(lián)網(wǎng)用戶的注意。百度雖然在搜索結(jié)果頁面上方加入了“本頁含商業(yè)推廣信息，請注意可能的風(fēng)險(xiǎn)”的提示內(nèi)容，但并不能起到區(qū)分付費(fèi)搜索廣告與自然搜索結(jié)果的效果，只能認(rèn)為是一般的風(fēng)險(xiǎn)提示。筆者也注意到，在不同時(shí)段或者搜索不同關(guān)鍵詞，上述搜索引擎呈現(xiàn)廣告的方式也稍有不同，也許是在測試各種滿足前述兩個(gè)規(guī)定的監(jiān)管要求的方式吧。

反觀必應(yīng)：

??? （圖四，2016年7月16日搜索）

??? 其將三條付費(fèi)搜索廣告置于有底色的框格內(nèi)，并在右上角注明“廣告”，以區(qū)別于其下方的自然搜索結(jié)果，右側(cè)的廣告也已注明“廣告”，基本滿足了《暫行辦法》第7條的要求，但其付費(fèi)搜索廣告的底色稍淡，能否達(dá)到明顯區(qū)分的效果有待監(jiān)管部門確認(rèn)。此外，《管理規(guī)定》要求“對付費(fèi)搜索信息逐條加注顯著標(biāo)識(shí)”，必應(yīng)并沒有這樣做。百度、360搜索與搜狗搜索雖然均逐條加注了“商業(yè)推廣”字樣，但從整體看，其付費(fèi)搜索廣告與自然搜索結(jié)果區(qū)分效果遠(yuǎn)不如必應(yīng)。無論如何，必應(yīng)還需作出改進(jìn)，以滿足監(jiān)管部門的明確要求。

2.?? 不得影響用戶正常使用網(wǎng)絡(luò)

《廣告法》第44條及《暫行辦法》第8條均規(guī)定“利用互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布、發(fā)送廣告，不得影響用戶正常使用網(wǎng)絡(luò)”。何為“影響用戶正常使用網(wǎng)絡(luò)”？很多人認(rèn)為是針對彈窗廣告的，其理由不外乎《廣告法》第44條規(guī)定彈窗廣告應(yīng)當(dāng)顯著標(biāo)明關(guān)閉標(biāo)志，確保一鍵關(guān)閉。但是，該條同時(shí)也規(guī)定了“不得以欺騙方式誘使用戶點(diǎn)擊廣告內(nèi)容“以及”未經(jīng)允許，不得在用戶發(fā)送的電子郵件中附加廣告或者廣告鏈接”，這些都屬于“影響用戶正常使用網(wǎng)絡(luò)”的情形。就付費(fèi)搜索而言，用戶使用搜索引擎的目的是查找其需要的信息，如果搜索某一關(guān)鍵詞后，搜索引擎呈現(xiàn)的搜索結(jié)果中第一屏左側(cè)全部是付費(fèi)搜索內(nèi)容（參見圖一），而沒有自然搜索結(jié)果，這是否也屬于“影響用戶正常使用網(wǎng)絡(luò)”的情形呢？對此，國家工商總局尚未明確；而國家網(wǎng)信辦在其《管理規(guī)定》第11條中規(guī)定須“明確付費(fèi)搜索信息頁面比例上限”，但并沒有規(guī)定具體的比例，而是交由搜索服務(wù)提供者自行決定。在魏則西事件中被認(rèn)定為負(fù)有不可推卸責(zé)任的百度，聲稱自5月23日起，百度搜索結(jié)果中的商業(yè)推廣信息比例將不會(huì)超過30%，且每頁搜索結(jié)果（含頂部、底部、右側(cè)）最多將不超過4條推廣信息。但是，從圖一看，其并沒有遵守其自定的規(guī)則。相比較而言，360搜索、搜狗搜索和必應(yīng)均能在第一屏左側(cè)顯示自然搜索結(jié)果，用戶體驗(yàn)較好。

3.?? 禁止發(fā)布處方藥和煙草的廣告以及其他禁止生產(chǎn)、銷售、發(fā)布廣告的商品或者服務(wù)的廣告

《廣告法》第15條規(guī)定：麻醉藥品、精神藥品、醫(yī)療用毒性藥品、放射性藥品等特殊藥品，藥品類易制毒化學(xué)品，以及戒毒治療的藥品、醫(yī)療器械和治療方法，不得作廣告。前款規(guī)定以外的處方藥，只能在國務(wù)院衛(wèi)生行政部門和國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門共同指定的醫(yī)學(xué)、藥學(xué)專業(yè)刊物上作廣告。第22條則禁止發(fā)布煙草廣告，禁止利用其他商品或者服務(wù)的廣告、公益廣告，宣傳煙草制品名稱、商標(biāo)、包裝、裝潢以及類似內(nèi)容。《暫行辦法》第5條規(guī)定：法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止生產(chǎn)、銷售的商品或者提供的服務(wù)，以及禁止發(fā)布廣告的商品或者服務(wù)，任何單位或者個(gè)人不得在互聯(lián)網(wǎng)上設(shè)計(jì)、制作、代理、發(fā)布廣告。

（圖五，2016年7月16日搜索）

??? 但是，使用百度搜索“香煙”，可以看到右側(cè)不但展示了相關(guān)香煙的品牌或包裝，而且附有宣傳語；其他搜索引擎也不同程度地存在上述情形。《暫行辦法》的實(shí)施是否會(huì)消除該等情形？讓我們拭目以待。

4.?? 須經(jīng)廣告審查機(jī)關(guān)進(jìn)行審查的特殊商品或者服務(wù)的廣告，未經(jīng)審查，不得發(fā)布

《暫行辦法》第6條規(guī)定：醫(yī)療、藥品、特殊醫(yī)學(xué)用途配方食品、醫(yī)療器械、農(nóng)藥、獸藥、保健食品廣告等法律、行政法規(guī)規(guī)定須經(jīng)廣告審查機(jī)關(guān)進(jìn)行審查的特殊商品或者服務(wù)的廣告，未經(jīng)審查，不得發(fā)布。《管理規(guī)定》也提出了“應(yīng)當(dāng)依法查驗(yàn)客戶有關(guān)資質(zhì)”的要求，當(dāng)然，該要求應(yīng)當(dāng)不僅限于對特殊商品或者服務(wù)的廣告主的資質(zhì)查驗(yàn)，而是指對任何客戶均應(yīng)進(jìn)行資質(zhì)查驗(yàn)。

5.?? 不得通過斷開相關(guān)鏈接或者提供含有虛假信者息的搜索結(jié)果等手段，牟取不正當(dāng)利益；不得損害國家利益、公共利益，以及公民、法人和其他組織的合法權(quán)益

在我國，搜索服務(wù)提供者人工干預(yù)自然搜索結(jié)果已經(jīng)是公開的事實(shí)，除了法律法規(guī)和監(jiān)管部門的要求外，據(jù)業(yè)內(nèi)人士稱，尚有潛規(guī)則：即如果某一廣告主曾經(jīng)購買某一搜索引擎的廣告服務(wù)，一旦其停止繼續(xù)購買，其網(wǎng)站就存在不再出現(xiàn)在相關(guān)自然搜索結(jié)果中的風(fēng)險(xiǎn)。雖然《管理規(guī)定》第9條規(guī)定“互聯(lián)網(wǎng)信息搜索服務(wù)提供者及其從業(yè)人員，不得通過斷開相關(guān)鏈接或者提供含有虛假信息的搜索結(jié)果等手段，牟取不正當(dāng)利益”，但受侵害的網(wǎng)站如何舉證、監(jiān)管部門如何執(zhí)法均存在很大的技術(shù)障礙，當(dāng)然，這根本上取決于監(jiān)管部門的執(zhí)法決心。

將他人商標(biāo)、知名商品（或服務(wù)）名稱等商業(yè)標(biāo)識(shí)植入網(wǎng)頁或源代碼，或者購買以他人商業(yè)標(biāo)識(shí)為關(guān)鍵詞的付費(fèi)搜索服務(wù)，以欺騙方式誘使用戶點(diǎn)擊，是互聯(lián)網(wǎng)上非常嚴(yán)重的不正當(dāng)競爭行為。部分搜索服務(wù)提供者正是這一侵權(quán)行為的幫兇。以百度為例，筆者使用百度搜索“格力”，其左側(cè)第一條廣告是格力電器自己的，第二條“商業(yè)推廣”則是蘇寧的，其展示的品牌卻是其他空調(diào)廠商（格力的競爭者）。雖然相關(guān)經(jīng)營者可以向法院提起民事訴訟，制止這種不正當(dāng)競爭行為，但此舉無疑耗時(shí)耗力，徒費(fèi)司法資源。筆者建議國家工商總局應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步作出規(guī)定，禁止提供以他人商業(yè)標(biāo)識(shí)為關(guān)鍵詞的付費(fèi)搜索服務(wù)，付費(fèi)搜索服務(wù)的關(guān)鍵詞應(yīng)當(dāng)僅限于通用詞匯，以落實(shí)《廣告法》第31條關(guān)于“不得在廣告活動(dòng)中進(jìn)行任何形式的不正當(dāng)競爭”的規(guī)定。

??? （圖六，2016年7月17日搜索）

付費(fèi)搜索服務(wù)提供者除了遵守上述規(guī)定外，還應(yīng)依照《廣告法》的規(guī)定，建立、健全廣告業(yè)務(wù)的承接登記、審核、檔案管理制度，依據(jù)法律、行政法規(guī)查驗(yàn)有關(guān)證明文件，核對廣告內(nèi)容，確保付費(fèi)搜索服務(wù)展示的廣告符合《廣告法》的原則要求以及針對具體商品或服務(wù)（如醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械、保健食品、農(nóng)藥、酒類、教育、培訓(xùn)、房地產(chǎn)等）的特定要求。但是，就付費(fèi)搜索服務(wù)提供者而言，其應(yīng)核對的廣告內(nèi)容是指搜索結(jié)果（參見以上截圖）中的鏈接和摘要的內(nèi)容，還是鏈接跳轉(zhuǎn)之后的頁面或網(wǎng)站的內(nèi)容？對此，《暫行辦法》并未予以明確。筆者認(rèn)為，從平衡保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益和搜索服務(wù)業(yè)發(fā)展的角度看，搜索服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)僅審核搜索結(jié)果中的鏈接和摘要的內(nèi)容，但同時(shí)應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律、行政法規(guī)查驗(yàn)廣告主的有關(guān)證明文件。如果要求搜索服務(wù)提供者審核鏈接跳轉(zhuǎn)之后的頁面或網(wǎng)站的內(nèi)容，由于工作量巨大且廣告主可隨時(shí)修改其內(nèi)容，無疑過分加重了搜索服務(wù)提供者責(zé)任，不利于行業(yè)的發(fā)展。而搜索服務(wù)提供者如果明知或應(yīng)知廣告主有廣告違法行為時(shí)，應(yīng)及時(shí)采取斷開鏈接、屏蔽、刪除等方式予以制止。

??? 三、結(jié)語

雖然魏則西事件在某種意義上加速了《暫行辦法》和《管理規(guī)定》的出臺(tái)，兩份規(guī)定在一定程度上對付費(fèi)搜索起到了規(guī)范的作用，但是一些實(shí)務(wù)問題依然無章可依或者存在爭議，尚需相關(guān)部門進(jìn)一步完善。特別是對于付費(fèi)搜索廣告的可識(shí)別性應(yīng)當(dāng)作出更加具體的規(guī)定，以促使搜索服務(wù)提供者真正將付費(fèi)搜索廣告與自然搜索結(jié)果顯著區(qū)分，使網(wǎng)絡(luò)用戶一目了然。比如，可以禁止付費(fèi)搜索廣告出現(xiàn)在自然搜索結(jié)果的上方或下方，而僅能在搜索結(jié)果頁面右側(cè)展示，并且采用與底色區(qū)分明顯的顏色顯著注明“廣告”；或者，可以參考必應(yīng)的操作模式，即對于付費(fèi)搜索廣告以醒目的底色區(qū)別于自然搜索結(jié)果，并且采用與底色區(qū)分明顯的顏色顯著注明“廣告”。同時(shí)，對于違反《廣告法》的行為應(yīng)當(dāng)提高處罰力度，并加強(qiáng)執(zhí)法，杜絕各種借口的行政不作為，提升法律的威懾作用，以防范悲劇事件的再次發(fā)生。此外，建議完善消費(fèi)者監(jiān)督機(jī)制，比如廣告審查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)建立可供消費(fèi)者查詢廣告信息的平臺(tái)，這樣一方面使得消費(fèi)者能夠?qū)V告內(nèi)容進(jìn)行正確判斷，另一方面也可以形成對搜索引擎的監(jiān)督作用。

在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，搜索引擎服務(wù)已經(jīng)成為廣大網(wǎng)絡(luò)用戶的必需品，其影響力遠(yuǎn)超過傳統(tǒng)大眾傳媒，相關(guān)搜索服務(wù)提供者在賺取豐厚利潤的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)在遵守法律法規(guī)的基礎(chǔ)上加強(qiáng)自律，讓搜索引擎真正成為廣大網(wǎng)絡(luò)用戶的“好幫手”，從而促進(jìn)搜索服務(wù)乃至互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的健康發(fā)展。