以下是楊春寶高級(jí)律師在上海市創(chuàng)業(yè)投資行業(yè)協(xié)會(huì)舉辦的創(chuàng)投沙龍上的演講提綱

上海市創(chuàng)業(yè)投資行業(yè)協(xié)會(huì)

創(chuàng)投沙龍

股權(quán)投資中的律師盡職調(diào)查

楊? 春? 寶

高級(jí)律師 · 合伙人

和華利盛律師事務(wù)所

第一部分：律師盡職調(diào)查的基本概念及其重要性

第二部分：律師盡職調(diào)查的原則

第三部分：律師盡職調(diào)查的程序

第四部分：律師盡職調(diào)查的內(nèi)容及案例分析

第一部分：律師盡職調(diào)查的基本概念及其重要性

（一）???? 股權(quán)投資中律師盡職調(diào)查的概念

律師利用其專(zhuān)業(yè)知識(shí)對(duì)目標(biāo)公司的主體資格、經(jīng)營(yíng)管理合法性、資產(chǎn)、債權(quán)債務(wù)、訴訟等情況進(jìn)行書(shū)面及實(shí)地調(diào)查，透過(guò)法律視角對(duì)相關(guān)材料、信息進(jìn)行甄別、分析，向投資人提示投資可行性及風(fēng)險(xiǎn)。

（二）律師盡職調(diào)查的重要性
根本原因：

投資人永遠(yuǎn)不會(huì)比目標(biāo)公司本身更了解目標(biāo)公司法律方面的真實(shí)情況。

存在潛在法律問(wèn)題的目標(biāo)公司完全有可能也有能力利用此種信息不對(duì)稱(chēng)誤導(dǎo)投資人向其投資。

?? 投資是一項(xiàng)精確的商業(yè)活動(dòng)，客觀上要求對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行嚴(yán)格的控制。

?? 投資風(fēng)險(xiǎn)的應(yīng)有之義應(yīng)指“商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)”，而非可通過(guò)律師盡職調(diào)查予以減小乃至避免的“法律風(fēng)險(xiǎn)”。

?? 股權(quán)投資實(shí)踐中，與實(shí)業(yè)投資人相比較，財(cái)務(wù)投資人對(duì)律師盡職調(diào)查之必要性的觀念粗放。

（三）律師盡職調(diào)查的目的及作用
目的：

1.? 從法律角度調(diào)查目標(biāo)公司的真實(shí)信息。

2.? 對(duì)其他專(zhuān)業(yè)盡職調(diào)查進(jìn)行法律意義上的解讀。

作用：

?? 改變信息不對(duì)稱(chēng)的不利狀況。

?? 明確法律風(fēng)險(xiǎn)和法律問(wèn)題，判斷其性質(zhì)和對(duì)投資的影響。

?? 甄別投資對(duì)象。

?? 就相關(guān)法律風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)、法律問(wèn)題的解決進(jìn)行談判，事先明確權(quán)利義務(wù)，據(jù)此討論投資對(duì)價(jià)。

?? 避免投資失敗或陷入糾紛

?? 律師能對(duì)目標(biāo)公司現(xiàn)存和潛在的法律風(fēng)險(xiǎn)作出職業(yè)判斷，為投資人最終的科學(xué)決策提供依據(jù)。

?? 律師盡職調(diào)查的結(jié)果對(duì)雙方最終能否達(dá)成投資交易及投資品質(zhì)起著非常關(guān)鍵的作用。

第二部分：??? 律師盡職調(diào)查的原則
（一）全面原則

1. 調(diào)查內(nèi)容全面：

目標(biāo)公司的主體資格、股權(quán)結(jié)構(gòu)、治理結(jié)構(gòu)、關(guān)聯(lián)關(guān)系；業(yè)務(wù)；資產(chǎn)；債權(quán)債務(wù)；重大合同；訴訟及爭(zhēng)議；管理層和員工；稅收；外匯；環(huán)保；等等

2. 材料全面：

調(diào)查所有可調(diào)查的材料——

“調(diào)查內(nèi)容全面”的程序性要求

（二）透徹原則

?? 全面原則要求“廣”，透徹原則要求“深”。

?? 書(shū)面調(diào)查與實(shí)地調(diào)查相結(jié)合。

?? 就取得的第一手調(diào)查材料向第三方核實(shí)信息的真實(shí)性和準(zhǔn)確性。
（三）區(qū)別對(duì)待原則

1. 目標(biāo)公司發(fā)展階段不同，律師盡職調(diào)查側(cè)重不同。

種子期、創(chuàng)業(yè)期企業(yè)——核心競(jìng)爭(zhēng)力（創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊(duì)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)）

成長(zhǎng)期、成熟期企業(yè)——盡職調(diào)查要求更全面

2.? 目標(biāo)公司行業(yè)不同，律師盡職調(diào)查側(cè)重不同。

高科技企業(yè)——知識(shí)產(chǎn)權(quán)

化工企業(yè)——環(huán)境污染問(wèn)題

3.? 目標(biāo)公司背景不同，律師盡職調(diào)查側(cè)重不同。

根據(jù)《公司法》設(shè)立的公司——公司治理

改制企業(yè)——改制合規(guī)性、相關(guān)利益主體的利益問(wèn)題解決
（四）獨(dú)立原則

??? 投資人獨(dú)立。

??? 盡職調(diào)查律師獨(dú)立。

第三部分：?? 律師盡職調(diào)查的程序
（一）簽訂保密協(xié)議；起草盡職調(diào)查文件清單。

（二）經(jīng)投資人確認(rèn)，向目標(biāo)公司提交清單。

（三）向目標(biāo)公司收取文件資料，核對(duì)復(fù)印件和原件，做好資料清單，雙方代表簽字確認(rèn)。

（四）對(duì)目標(biāo)公司依盡職調(diào)查內(nèi)容進(jìn)行全方位的實(shí)地考察，并作詳細(xì)的筆錄，盡可能取得筆錄對(duì)象及目標(biāo)公司負(fù)責(zé)人員的書(shū)面確認(rèn)。

（五）對(duì)所收材料及所作筆錄進(jìn)行研究、調(diào)查、向第三方驗(yàn)證，并向投資人作初步匯報(bào)。

（六）對(duì)于仍未厘清的事實(shí)或者還需深入了解的信息，起草《補(bǔ)充文件清單》要求目標(biāo)公司提供材料，并繼續(xù)實(shí)地考察、調(diào)查、驗(yàn)證，直至查明。

（七）對(duì)不能完全獲悉的情況，要求目標(biāo)公司作出聲明和保證。

（八）對(duì)調(diào)查所知的全部情況、文件資料進(jìn)行整理和分析、研究，并向投資人出具盡職調(diào)查報(bào)告，對(duì)發(fā)現(xiàn)的法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行分析，提出應(yīng)對(duì)方案。

第四部分：? 律師盡職調(diào)查的內(nèi)容及案例分析
（一）目標(biāo)公司基本情況

1.? 公司主體資格：合法設(shè)立，有效存續(xù)

（設(shè)立的程序、資格、條件、方式等是否合法、合規(guī)；重點(diǎn)關(guān)注公司設(shè)立批準(zhǔn)文件、營(yíng)業(yè)執(zhí)照、行業(yè)特殊證照、年檢報(bào)告等）

案例：天一科技投資貴州銻礦、鉛鋅礦失策

?? 2007年1月19日，天一科技 向貴州的一家銻礦公司和一家鉛鋅礦公司投資8000萬(wàn)。

?? 2007年6月19日，銻礦的詳勘還未完成，僅拿到1萬(wàn)噸×5年的采礦權(quán)證，與協(xié)議約定不低于20噸相差甚遠(yuǎn)。鉛鋅礦情況更糟，詳勘、礦山建設(shè)、采礦權(quán)證都未如期完成。

?? 以上項(xiàng)目一直沒(méi)有回報(bào)，天一科技多次與對(duì)方交涉追回投資未果，跡象表明很有可能受到欺騙，遂報(bào)案，目前正在調(diào)查中。
2. 公司憲章性文件對(duì)經(jīng)營(yíng)、增資等的特殊規(guī)定

（公司章程、發(fā)起人協(xié)議、股東協(xié)議及各修改本）

3. 股權(quán)結(jié)構(gòu)：

（1）股東認(rèn)繳資本是否已繳足（驗(yàn)資報(bào)告、資產(chǎn)評(píng)估）

（2）股東的股權(quán)是否質(zhì)押

（3）股東是否變更（股權(quán)轉(zhuǎn)讓/增資擴(kuò)股）（工商檔案）

（4）與股東之間是否存在重大關(guān)聯(lián)交易

（5）是否存在限制公司融資的股東協(xié)議
案例：弘毅投資巨石集團(tuán)受挫案

?? 巨石集團(tuán)股權(quán)設(shè)置過(guò)于復(fù)雜，而實(shí)際控制人又與股權(quán)關(guān)系不一致。

?? 巨石集團(tuán)與振石集團(tuán)資產(chǎn)關(guān)系復(fù)雜，至今巨石集團(tuán)資產(chǎn)審計(jì)評(píng)估尚未完成。

?? 中國(guó)玻纖的定向增發(fā)換股未獲證監(jiān)會(huì)通過(guò)，導(dǎo)致弘毅無(wú)法退出。
4. 公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)：

（1）治理結(jié)構(gòu)是否建立，是否有效運(yùn)轉(zhuǎn)

（2）公司成立以來(lái)的股東會(huì)決議/記錄、董事會(huì)決議/記錄。

（3）董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、高級(jí)管理人員安排的合理性；?? 董事、高管的重大人員變動(dòng)

5. 其他基本情況：

（1）目標(biāo)公司和所有關(guān)聯(lián)公司或前身實(shí)體的關(guān)系

（2）公司實(shí)施股權(quán)激勵(lì)的情況
案例：某公司創(chuàng)業(yè)板IPO申請(qǐng)失敗

?? 2007年9月，公司完成股份制變更。

?? 2008年10月，大股東股份轉(zhuǎn)讓給關(guān)聯(lián)企業(yè)（實(shí)際控制人未變），但董事會(huì)成員發(fā)生重大變化。

?? 2009年1月，某投資公司向該P(yáng)re-IPO公司增資。

?? 2009年底，該公司IPO申請(qǐng)失敗，主要原因是盈利能力不強(qiáng)，但是董事會(huì)成員重大變化也是原因之一。
（二）目標(biāo)公司的業(yè)務(wù)及相關(guān)協(xié)議

1.? 目標(biāo)公司供應(yīng)商、分銷(xiāo)商和客戶信息。

（1）重要供應(yīng)商協(xié)議

（2）長(zhǎng)期供貨協(xié)議

（3）上述協(xié)議對(duì)目標(biāo)公司可能存在的法律風(fēng)險(xiǎn)

（4）區(qū)域性分銷(xiāo)商協(xié)議

（5）分銷(xiāo)是否排除直銷(xiāo)或其他銷(xiāo)售方式

（6）是否禁止分銷(xiāo)商分銷(xiāo)其他同類(lèi)產(chǎn)品

（7）對(duì)客戶的全部承諾和保證的實(shí)現(xiàn)可能性和實(shí)現(xiàn)階段
案例：PPG倒閉案

?? 2005年，PPG開(kāi)創(chuàng)國(guó)內(nèi)網(wǎng)上服裝直銷(xiāo)模式，產(chǎn)品依靠OEM代工，銷(xiāo)售依靠呼叫中心。

?? 2006年8月、2007年4月、2008年3月，PPG獲得三輪約8000萬(wàn)美元注資承諾，實(shí)收3600萬(wàn)美元。

?? 2009年末，PPG倒閉，3600萬(wàn)美元投資化水。

?? PPG的失敗，不能回避的問(wèn)題之一就是PPG產(chǎn)品質(zhì)量控制出現(xiàn)嚴(yán)重問(wèn)題，原因是OEM合同的訂立或履行出現(xiàn)問(wèn)題。

2. 銷(xiāo)售、市場(chǎng)開(kāi)發(fā)和其他重要信息。

（1）銷(xiāo)售、代理、市場(chǎng)開(kāi)發(fā)、廣告投入及范圍（相關(guān)協(xié)議）

（2）與銷(xiāo)售代表、經(jīng)銷(xiāo)商之間的利益安排（相關(guān)協(xié)議）

（3）與董事、高管及持有公司股份5%以上表決權(quán)股份的股東之間訂立的協(xié)議（如貸款協(xié)議）

（三）目標(biāo)公司的資產(chǎn)和財(cái)產(chǎn)權(quán)利
1. 資產(chǎn)信息。

（1）不動(dòng)產(chǎn)、設(shè)備、車(chē)輛等重大資產(chǎn)清單

（2）相關(guān)資產(chǎn)所有權(quán)文件

（3）權(quán)利障礙文件（如擔(dān)保協(xié)議、租賃協(xié)議等）

（4）不動(dòng)產(chǎn)和重大資產(chǎn)取得方式及相關(guān)協(xié)議

（5）是否存在產(chǎn)權(quán)糾紛或潛在糾紛
案例：天一科技投資黃金開(kāi)發(fā)公司難以運(yùn)作

?? 2005年天一科技收購(gòu)平江縣黃金開(kāi)發(fā)總公司股權(quán)，但從未直接進(jìn)行過(guò)開(kāi)采和冶煉。

?? 因?yàn)樵擖S金開(kāi)發(fā)總公司被定額承包給他人經(jīng)營(yíng)，該承包經(jīng)營(yíng)合同尚未到期。

2.知識(shí)產(chǎn)權(quán)信息。

a. 目標(biāo)公司或其子公司擁有/使用的商標(biāo)、服務(wù)標(biāo)志、商號(hào)清單及相關(guān)證書(shū)

b. 擁有的專(zhuān)利、專(zhuān)有技術(shù)、技術(shù)許可清單；專(zhuān)利或?qū)＠暾?qǐng)文件（注意區(qū)分）

c. 著作權(quán)清單及著作權(quán)文件

d. 域名等網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)

e. 與任何第三方簽訂的知識(shí)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓/許可協(xié)議

f. 知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究開(kāi)發(fā)協(xié)議，技術(shù)服務(wù)或咨詢協(xié)議

g. 參與知識(shí)產(chǎn)權(quán)開(kāi)發(fā)或?qū)Υ俗鞒鲐暙I(xiàn)的技術(shù)人員及其他雇員名單

h. 上述人員簽訂保密協(xié)議和競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議等情況

i. 知識(shí)產(chǎn)權(quán)擔(dān)保信息

j. 目標(biāo)公司提出的或針對(duì)目標(biāo)公司的有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的未決/威脅提出的侵權(quán)訴訟、調(diào)查或索賠相關(guān)信息

k. 知識(shí)產(chǎn)權(quán)開(kāi)發(fā)中使用第三方技術(shù)的情況

l. 對(duì)目標(biāo)公司任何知識(shí)產(chǎn)權(quán)的分析或評(píng)估信息

m. 商業(yè)秘密等其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)信息

（四）目標(biāo)公司的債權(quán)債務(wù)信息（陷阱！地雷！）
1. 重大的應(yīng)收/應(yīng)付賬款情況（包括應(yīng)收/應(yīng)付賬款）及其實(shí)現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)

2. 對(duì)外擔(dān)保情況以及代償風(fēng)險(xiǎn)、追償風(fēng)險(xiǎn)

3. 對(duì)外作出的重大借款/投資承諾

4. 有無(wú)侵權(quán)之債（IPR、環(huán)保、產(chǎn)品質(zhì)量、勞動(dòng)、人身等）
（五）訴訟及爭(zhēng)議信息
1. 成立以來(lái)影響到目標(biāo)公司的全部已決、未決、威脅提出的訴訟、仲裁、行政處罰、政府調(diào)查等具體情況。

2. 過(guò)去3年內(nèi)任何對(duì)目標(biāo)公司不利的重大訴訟的判決結(jié)果的程序，如：

（1）賠償數(shù)額較大

（2）禁止使用某項(xiàng)資產(chǎn)

（3）承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任或類(lèi)似責(zé)任

3. 成立以來(lái)遭客戶投訴及投訴解決情況

4. 目標(biāo)公司控股股東或主要股東、董事、高級(jí)管理人員遭受起訴或者接受政府相關(guān)部門(mén)調(diào)查的情況

（六）管理層和員工信息
1. 勞動(dòng)協(xié)議、競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議、保密協(xié)議的格式文本

2. 員工名單及工資清單

3. 與管理層、技術(shù)人員及其他核心員工的協(xié)議

4. 與現(xiàn)任及前任與業(yè)務(wù)有關(guān)員工、管理人員、關(guān)聯(lián)方、董事及顧問(wèn)之間的所有協(xié)議清單

5. 上個(gè)及本財(cái)政年度期間向與業(yè)務(wù)有關(guān)的管理人員、董事、員工及顧問(wèn)支付的所有薪酬清單

6. 成立以來(lái)發(fā)生的重大勞工問(wèn)題

7. 企業(yè)內(nèi)部規(guī)則和條例

8. 董事和高管在最近5年內(nèi)的未刑證明

（七）稅收及外匯信息
1.? 目標(biāo)公司及其子公司的所有納稅申報(bào)單或其他納稅申報(bào)材料；有無(wú)未繳稅款及原因

2.? 任何稅務(wù)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的目標(biāo)公司享受的任何稅務(wù)抵免、稅務(wù)優(yōu)惠或其他激勵(lì)措施的細(xì)節(jié)及文件

3.? 外匯登記證

（八）環(huán)保信息、產(chǎn)品質(zhì)量、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)等（針對(duì)特定目標(biāo)公司）
以環(huán)保為例：

?? 與可能存在的環(huán)境污染問(wèn)題及訴訟相關(guān)的所有文件（與政府函件往來(lái)、內(nèi)部咨詢報(bào)告、針對(duì)目標(biāo)公司或其子公司環(huán)境違規(guī)行為的通知）

?? 目前的排污許可證或相關(guān)政府批文

?? 當(dāng)前環(huán)保工程的情況及相關(guān)工程文件

?? 排污權(quán)交易情況

總結(jié)：

律師盡職調(diào)查與財(cái)務(wù)盡職調(diào)查、商務(wù)盡職調(diào)查、企業(yè)文化盡職調(diào)查等共同構(gòu)成了股權(quán)投資前必要的盡職調(diào)查。律師盡職調(diào)查以法律為準(zhǔn)繩，給出了執(zhí)行投資決策與否的底線；而且財(cái)務(wù)盡職調(diào)查、商務(wù)盡職調(diào)查等其他內(nèi)容的盡職調(diào)查一定程度上可以從法律的角度予以詮釋?zhuān)瑥亩贸龈鞔_的結(jié)論。

因?yàn)檩p視甚至無(wú)視律師盡職調(diào)查而遭受損失的投資案例不勝枚舉，作為成功的投資人應(yīng)當(dāng)將律師盡職調(diào)查作為投資前必經(jīng)的操作步驟。