前言

近日，上海金融法院發(fā)布《私募基金糾紛法律風(fēng)險(xiǎn)防范系列報(bào)告》（以下簡(jiǎn)稱“《私募基金法律風(fēng)險(xiǎn)報(bào)告》”）。該報(bào)告對(duì)自2016年至2021年期間，上海金融法院審理的涉私募基金糾紛案件進(jìn)行了全方位梳理，并在此基礎(chǔ)上深入分析引發(fā)糾紛的原因及相關(guān)法律風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)私募基金及相關(guān)行業(yè)的從業(yè)人員、廣大私募基金投資者，以及私募基金專業(yè)律師都具有極大的參考價(jià)值。楊春寶律師團(tuán)隊(duì)擬以上海金融法院審理的H資管合同糾紛為例，結(jié)合《私募基金法律風(fēng)險(xiǎn)報(bào)告》的相關(guān)內(nèi)容，就該案所涉私募基金管理人、托管人、投資者的相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行探討，以期對(duì)廣大從業(yè)人員和基金投資者有所助益。

一．案情簡(jiǎn)介

法院認(rèn)定事實(shí)：2015年6月16日，常某作為資產(chǎn)委托人與H資管上海公司、平安銀行上海分行簽訂了《資管合同》，H資管上海公司和平安銀行上海分行分別為資產(chǎn)管理人和資產(chǎn)托管人。《資管合同》約定，案涉資產(chǎn)管理計(jì)劃（以下簡(jiǎn)稱“資管計(jì)劃”）將作為蘇州PZ中心LP，間接持有北京ZD公司(以下簡(jiǎn)稱“標(biāo)的公司”) 不超過6.8％的股份；資管計(jì)劃最長(zhǎng)不超過24個(gè)月，投資收益主要來源于標(biāo)的公司的股權(quán)收益，標(biāo)的公司擬掛牌新三板或參與其它上市機(jī)會(huì)；計(jì)劃投資可能面臨政策風(fēng)險(xiǎn)、經(jīng)濟(jì)周期風(fēng)險(xiǎn)、公司經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)、管理風(fēng)險(xiǎn)、財(cái)產(chǎn)權(quán)利無法按期兌現(xiàn)或兌付等風(fēng)險(xiǎn)；《資管合同》還約定了資管計(jì)劃的基本情況、初始銷售、參與和退出等事項(xiàng)。常某在簽署《資管合同》的同時(shí)簽署了《風(fēng)險(xiǎn)承諾函》。在《資管合同》簽署前一日，常某向資管計(jì)劃專門賬戶匯款121.2萬元。2015年6月23日，H資管上海公司將委托人本次交付的資金在托管人平安銀行上海分行的監(jiān)管下進(jìn)行投資，該資管計(jì)劃于同日在基金業(yè)協(xié)會(huì)備案。

另查明，2017年6月14日，H資管上海公司就該資管計(jì)劃發(fā)布《重要公告》載明：管理計(jì)劃投資期限為2年，因標(biāo)的公司正準(zhǔn)備IPO事宜過程中，本計(jì)劃投資的財(cái)產(chǎn)份額尚未變現(xiàn)，出于謹(jǐn)慎原則，管理人決定延長(zhǎng)投資期限，管理人會(huì)盡職披露每季度的項(xiàng)目運(yùn)行情況。

2019年6月，H資管上海公司就資管計(jì)劃發(fā)布《清算公告》，公告載明：H資管上海公司組建清算小組，成員為H資管上海公司、平安銀行上海分行。2019年7月，H資管上海公司就資管計(jì)劃發(fā)布《全體資產(chǎn)委托人清算方案表決的通知》，載明清算方案、表決方式、表決時(shí)限等內(nèi)容。2019年8月，H資管上海公司發(fā)布《全體資產(chǎn)委托人清算方案書面表決決議結(jié)果的公告》載明：H資管上海公司將代表資管計(jì)劃與蘇州PZ中心簽署股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，資管計(jì)劃將直接持有標(biāo)的公司2.289％的股份；在尋求第三方受讓資管計(jì)劃財(cái)產(chǎn)份額方面，尚未落地至報(bào)價(jià)及交易階段。

2019年9月，常某向H資管上海公司寄送《聲明》，載明：常某解除與H資管上海公司、平安銀行上海分行2015年6月16日簽訂的《資管合同》，要求H資管上海公司全額返還常某參與該資管計(jì)劃所支付的所有款項(xiàng)并向常某賠償自2015年6月16日起至實(shí)際返還該款項(xiàng)之日止的損失(按年化收益率不低于10％計(jì)算)。同日，常某向平安銀行上海分行寄送《通知》及上述《聲明》，通知解除與H資管上海公司和平安銀行上海分行于2015年6月16日簽訂的《資管合同》。

訴訟請(qǐng)求：常某向一審法院起訴請(qǐng)求判令H公司返還出資本金、認(rèn)購(gòu)費(fèi)，并賠償自《資管合同》簽署日起至前述費(fèi)用實(shí)際支付之日止的損失，解除《資管合同》；判令平安銀行上海分行對(duì)H公司的上述款項(xiàng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

二．基金管理人的主要風(fēng)險(xiǎn)及防控

我們認(rèn)為，面對(duì)基金投資人，私募基金管理人的風(fēng)險(xiǎn)在于是否全面遵守私募基金相關(guān)法律法規(guī)和自律性規(guī)則，以及是否全面履行基金合同約定的義務(wù)。在H資管合同糾紛中，一審法院對(duì)H公司是否違反“主要合同義務(wù)”的認(rèn)定和分析系完全基于私募基金相關(guān)法律法規(guī)和自律性規(guī)則，因此具有一定代表性，對(duì)廣大私募基金管理人應(yīng)具有一定參考意義。我們將一審法院的相關(guān)認(rèn)定剖析如下：

1. 投資者適當(dāng)性義務(wù)——投資者簽署《基金合同》《風(fēng)險(xiǎn)承諾函》等文件并不能免除或部分免除基金管理人的投資者適當(dāng)性義務(wù)（包括但不限于進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估等），并且，基金管理人不得淡化投資風(fēng)險(xiǎn)

（1）裁判觀點(diǎn)

一審法院認(rèn)為，雖然H公司在給常某的郵件中提示了股權(quán)投資風(fēng)險(xiǎn)遠(yuǎn)大于其他投資，項(xiàng)目的未來具有不確定性等風(fēng)險(xiǎn)因素，《資管合同》中的風(fēng)險(xiǎn)揭示條款也揭示了本計(jì)劃采取的投資策略可能存在使計(jì)劃收益不能達(dá)到投資目的或本金損失的風(fēng)險(xiǎn)，而且常某也簽署了《風(fēng)險(xiǎn)承諾函》。但H公司并未舉證證明其實(shí)施了問卷調(diào)查程序以評(píng)估常某的風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別和承擔(dān)能力，并且，其在給常某的郵件中，淡化了項(xiàng)目介紹中的風(fēng)險(xiǎn)描述。因此，H公司在對(duì)常某進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估和對(duì)投資項(xiàng)目進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)揭示方面存在瑕疵。二審法院認(rèn)為，H公司應(yīng)以適當(dāng)方式了解其客戶，包括客戶預(yù)期的產(chǎn)品持有期限、風(fēng)險(xiǎn)偏好、風(fēng)險(xiǎn)承受能力，以及客戶相關(guān)投資知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)等基本信息，從而向客戶推薦相匹配的產(chǎn)品，而H公司在未充分了解常某風(fēng)險(xiǎn)偏好的情況下向其推薦該產(chǎn)品，違反了投資者適當(dāng)性義務(wù)，因此，常某自愿承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的承諾不能作為H公司免責(zé)的依據(jù)。

（2）法條參考

《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第十六條 私募基金管理人自行銷售私募基金的，應(yīng)當(dāng)采取問卷調(diào)查等方式，對(duì)投資者的風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力進(jìn)行評(píng)估，由投資者書面承諾符合合格投資者條件；應(yīng)當(dāng)制作風(fēng)險(xiǎn)揭示書，由投資者簽字確認(rèn)。

第十七條 私募基金管理人自行銷售或者委托銷售機(jī)構(gòu)銷售私募基金，應(yīng)當(dāng)自行或者委托第三方機(jī)構(gòu)對(duì)私募基金進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)評(píng)級(jí)，向風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力相匹配的投資者推介私募基金。

（3）《私募基金法律風(fēng)險(xiǎn)報(bào)告》的風(fēng)控建議

管理人、銷售機(jī)構(gòu)應(yīng)進(jìn)—步規(guī)范履行適當(dāng)性義務(wù)。一是提高對(duì)投資者風(fēng)險(xiǎn)承受能力測(cè)評(píng)的精確性，在符合個(gè)人信息保護(hù)與數(shù)據(jù)安全的前提下，增設(shè)相關(guān)個(gè)性化的評(píng)測(cè)內(nèi)容。例如，由投資者主動(dòng)確認(rèn)是否存在影響其風(fēng)險(xiǎn)承受能力的重大事件；除要求投資者盡可能全面提供既有投資經(jīng)歷外，應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注其投資高風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)品的經(jīng)驗(yàn)，原則上不宜將銀行儲(chǔ)蓄、認(rèn)購(gòu)國(guó)債等弱投資屬性行為認(rèn)定為投資經(jīng)驗(yàn)；對(duì)投資者提供的存在明顯疑點(diǎn)、自相矛盾或無依據(jù)支撐的信息，應(yīng)進(jìn)一步審查核實(shí)。二是增強(qiáng)投資者與產(chǎn)品之間的適配性，除關(guān)注投資者投資經(jīng)驗(yàn)、風(fēng)險(xiǎn)承受能力與基金產(chǎn)品之間的相適性外，還應(yīng)將投資者對(duì)具體產(chǎn)品要素的特定偏好納入產(chǎn)品匹配考量。在風(fēng)險(xiǎn)等級(jí)評(píng)定時(shí)，堅(jiān)持“就高不就低”原則，防止投資者因購(gòu)買超過其風(fēng)險(xiǎn)承受能力的基金產(chǎn)品遭致?lián)p失。三是加強(qiáng)對(duì)產(chǎn)品特質(zhì)的說明和風(fēng)險(xiǎn)揭示。在銷售產(chǎn)品時(shí)做好符合完整性要求的“雙錄”工作，針對(duì)高齡投資者、知識(shí)文化水平相對(duì)較低的特殊投資者群體，還應(yīng)注重說明的方式方法，確保產(chǎn)品介紹和風(fēng)險(xiǎn)揭示效果。

2. 項(xiàng)目投資及投資管理——投向符合《資管合同》+投后持續(xù)跟蹤+定期報(bào)告項(xiàng)目進(jìn)展=適當(dāng)履行義務(wù)

（1）裁判觀點(diǎn)

根據(jù)該案所涉《資管合同》，資管計(jì)劃將作為蘇州PZ中心LP，間接持有不超過6.8％的標(biāo)的公司股份。另據(jù)一審法院查明，在資管計(jì)劃存續(xù)期間，H公司一直在通過蘇州PZ中心的GP北京PC公司跟蹤項(xiàng)目進(jìn)展，并根據(jù)北京PC公司發(fā)送的《項(xiàng)目投后和退出管理匯報(bào)》，于2017年6月14日發(fā)布資管計(jì)劃延期公告。此后，H公司繼續(xù)通過北京PC公司跟蹤項(xiàng)目經(jīng)營(yíng)、上市進(jìn)度及退出事宜。因此，一審法院認(rèn)為，H資管上海公司在投資操作和項(xiàng)目管理方面履行了合同約定的義務(wù)，不存在違約行為。

（2）法條參考

《證券投資基金法》第九條第一款 基金管理人、基金托管人管理、運(yùn)用基金財(cái)產(chǎn)，基金服務(wù)機(jī)構(gòu)從事基金服務(wù)活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)恪盡職守，履行誠(chéng)實(shí)信用、謹(jǐn)慎勤勉的義務(wù)。

《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第四條第一款私募基金管理人和從事私募基金托管業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)（以下簡(jiǎn)稱私募基金托管人）管理、運(yùn)用私募基金財(cái)產(chǎn)，從事私募基金銷售業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)（以下簡(jiǎn)稱私募基金銷售機(jī)構(gòu)）及其他私募服務(wù)機(jī)構(gòu)從事私募基金服務(wù)活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)恪盡職守，履行誠(chéng)實(shí)信用、謹(jǐn)慎勤勉的義務(wù)。

《關(guān)于規(guī)范金融機(jī)構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見》（資管新規(guī)）第八條金融機(jī)構(gòu)運(yùn)用受托資金進(jìn)行投資，應(yīng)當(dāng)遵守審慎經(jīng)營(yíng)規(guī)則，制定科學(xué)合理的投資策略和風(fēng)險(xiǎn)管理制度，有效防范和控制風(fēng)險(xiǎn)。

金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)履行以下管理人職責(zé)：……

金融機(jī)構(gòu)未按照誠(chéng)實(shí)信用、勤勉盡責(zé)原則切實(shí)履行受托管理職責(zé)，造成投資者損失的，應(yīng)當(dāng)依法向投資者承擔(dān)賠償責(zé)任。

《九民紀(jì)要》第94條 【受托人的舉證責(zé)任】資產(chǎn)管理產(chǎn)品的委托人以受托人未履行勤勉盡責(zé)、公平對(duì)待客戶等義務(wù)損害其合法權(quán)益為由，請(qǐng)求受托人承擔(dān)損害賠償責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)由受托人舉證證明其已經(jīng)履行了義務(wù)。受托人不能舉證證明，委托人請(qǐng)求其承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任的，人民法院依法予以支持。

《私募投資基金備案須知（2019版）》（三）【管理人職責(zé)】 管理人應(yīng)當(dāng)遵循專業(yè)化運(yùn)營(yíng)原則，不得從事與私募投資基金有利益沖突的業(yè)務(wù)。管理人應(yīng)當(dāng)按照誠(chéng)實(shí)信用、勤勉盡責(zé)原則切實(shí)履行受托管理職責(zé)，不得將應(yīng)當(dāng)履行的受托人責(zé)任轉(zhuǎn)委托。私募投資基金的管理人不得超過一家。

（3）《私募基金法律風(fēng)險(xiǎn)報(bào)告》的風(fēng)控建議

管理人應(yīng)充分履行忠實(shí)勤勉義務(wù)。私募基金管理人應(yīng)為委托人利益履行誠(chéng)實(shí)信用、勤勉盡責(zé)義務(wù)。強(qiáng)化誠(chéng)信履約意識(shí)，按照合同約定管理基金財(cái)產(chǎn)。強(qiáng)化勤勉盡責(zé)意識(shí)，審慎投資和管理資金，投資前充分履行盡職調(diào)查義務(wù)，加強(qiáng)自身履職能力，提高資產(chǎn)管理水平，避免因自身原因?qū)е禄鸷贤康臒o法實(shí)現(xiàn)，引發(fā)投資糾紛。

3.信息披露——只要披露方式/內(nèi)容符合《資管合同》約定+基金業(yè)協(xié)會(huì)自律規(guī)則，即使存在些許瑕疵，不應(yīng)被視為實(shí)質(zhì)性違約

（1）裁判觀點(diǎn)

根據(jù)該案所涉《資管合同》，H公司應(yīng)向常某提供推介期/運(yùn)作期報(bào)告，運(yùn)作期報(bào)告包括項(xiàng)目年度/臨時(shí)報(bào)告，應(yīng)通過郵寄/傳真/電子郵件等方式提供。根據(jù)已查明事實(shí)，H公司通過微信和郵件方式向常某提供了臨時(shí)披露公告書、年度/季度報(bào)告、會(huì)議記錄、投后紀(jì)要/報(bào)告等資料，并已告知目標(biāo)公司的上市進(jìn)度、退出事宜。H公司在其官網(wǎng)和微信公眾號(hào)上公示了項(xiàng)目年報(bào)、季報(bào)、臨時(shí)/延期/清算公告等報(bào)告信息，此外，據(jù)基金業(yè)協(xié)會(huì)私募基金管理人公示信息，該資管計(jì)劃信息披露符合協(xié)會(huì)備案要求，未出現(xiàn)應(yīng)披露而未披露的情形。雖然，H公司在以微信或郵件向常某提供報(bào)告時(shí)，存在披露不及時(shí)和報(bào)告內(nèi)容不完整的現(xiàn)象，但其已在基金業(yè)協(xié)會(huì)網(wǎng)站進(jìn)行了及時(shí)披露，投資者可登錄相關(guān)信息披露備份平臺(tái)進(jìn)行信息查詢。因此，一審法院認(rèn)為，H公司在信息披露方面不存在實(shí)質(zhì)性違約。

（2）法條參考

《私募投資基金信息披露管理辦法》第三條 信息披露義務(wù)人應(yīng)當(dāng)按照中國(guó)基金業(yè)協(xié)會(huì)的規(guī)定以及基金合同、公司章程或者合伙協(xié)議（以下統(tǒng)稱基金合同）約定向投資者進(jìn)行信息披露。

第五條 私募基金管理人應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定通過中國(guó)基金業(yè)協(xié)會(huì)指定的私募基金信息披露備份平臺(tái)報(bào)送信息。

私募基金管理人過往業(yè)績(jī)以及私募基金運(yùn)行情況將以私募基金管理人向私募基金信息披露備份平臺(tái)報(bào)送的數(shù)據(jù)為準(zhǔn)。

第六條 投資者可以登錄中國(guó)基金業(yè)協(xié)會(huì)指定的私募基金信息披露備份平臺(tái)進(jìn)行信息查詢。

（3）《私募基金法律風(fēng)險(xiǎn)報(bào)告》的風(fēng)控建議

管理人應(yīng)如實(shí)披露基金投向、投資收益分配、可能存在的利益沖突等相關(guān)信息。

4. 延期清算——如《基金合同》約定的基金存續(xù)期限屆滿，且未約定管理人有權(quán)自行決定延期清算，則管理人的延期清算行為當(dāng)屬違約

（1）裁判觀點(diǎn)

根據(jù)《資管合同》約定，資管計(jì)劃的存續(xù)期自資管合同生效之日起最長(zhǎng)不超過24個(gè)月，H公司應(yīng)依約在期限屆滿之日起30個(gè)工作日內(nèi)組織成立清算小組。但H公司在2017年6月14日發(fā)布延期公告，決定延長(zhǎng)投資期限，直到2019年6月26日才成立清算組。一審法院認(rèn)為，資管合同關(guān)于項(xiàng)目存續(xù)期的約定是明確的，H公司有義務(wù)在到期日后30個(gè)工作日內(nèi)組織清算組，其無權(quán)單方面決定項(xiàng)目延期。資管計(jì)劃的延期應(yīng)經(jīng)過全體資產(chǎn)委托人和H公司以及平安銀行上海分行協(xié)商一致，H公司雖然試圖與所有資產(chǎn)委托人協(xié)商，但并未能達(dá)成一致，故其延期清算行為違反了《資管合同》的約定，構(gòu)成違約。二審法院支持了一審法院的觀點(diǎn)。

（2）法條參考

關(guān)于私募基金清算的法條依據(jù)，除了專門針對(duì)私募基金的相關(guān)法律法規(guī)、協(xié)會(huì)的自律性規(guī)則之外，契約型私募基金適用《民法典》合同編的相關(guān)規(guī)定（上海金融法院建議：如法律未規(guī)定或《基金合同》未約定/約定不明，可參照公司型和合伙型基金處理[1]），公司型私募基金適用《公司法》，而對(duì)于合伙型私募基金而言，應(yīng)適用《合伙企業(yè)法》。

《私募投資基金備案須知》（2019）（二十八）【基金合同的終止、解除與基金清算】基金合同應(yīng)當(dāng)明確約定基金合同終止、解除及基金清算的安排。

《民法典》

《公司法》第一百八十條 公司因下列原因解散：

（一）公司章程規(guī)定的營(yíng)業(yè)期限屆滿或者公司章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)；……

第一百八十三條 公司因本法第一百八十條第（一）項(xiàng)、第（二）項(xiàng)、第（四）項(xiàng)、第（五）項(xiàng)規(guī)定而解散的，應(yīng)當(dāng)在解散事由出現(xiàn)之日起十五日內(nèi)成立清算組，開始清算。有限責(zé)任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由董事或者股東大會(huì)確定的人員組成。

第一百八十九條 清算組成員應(yīng)當(dāng)忠于職守，依法履行清算義務(wù)。

《公司法司法解釋（二）》第7條 第二款和第三款 有下列情形之一，債權(quán)人申請(qǐng)人民法院指定清算組進(jìn)行清算的，人民法院應(yīng)予受理：

（一）公司解散逾期不成立清算組進(jìn)行清算的；

（二）雖然成立清算組但故意拖延清算的；

（三）違法清算可能嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人或者股東利益的。

具有本條第二款所列情形，而債權(quán)人未提起清算申請(qǐng)，公司股東申請(qǐng)人民法院指定清算組對(duì)公司進(jìn)行清算的，人民法院應(yīng)予受理。

《合伙企業(yè)法》第八十五條 合伙企業(yè)有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)解散：

（一）合伙期限屆滿，合伙人決定不再經(jīng)營(yíng)；……

第八十六條合伙企業(yè)解散，應(yīng)當(dāng)由清算人進(jìn)行清算。

清算人由全體合伙人擔(dān)任；經(jīng)全體合伙人過半數(shù)同意，可以自合伙企業(yè)解散事由出現(xiàn)后十五日內(nèi)指定一個(gè)或者數(shù)個(gè)合伙人，或者委托第三人，擔(dān)任清算人。

自合伙企業(yè)解散事由出現(xiàn)之日起十五日內(nèi)未確定清算人的，合伙人或者其他利害關(guān)系人可以申請(qǐng)人民法院指定清算人。

第一百零一條 清算人執(zhí)行清算事務(wù)，牟取非法收入或者侵占合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)將該收入和侵占的財(cái)產(chǎn)退還合伙企業(yè)；給合伙企業(yè)或者其他合伙人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。

（3）《私募基金法律風(fēng)險(xiǎn)報(bào)告》的風(fēng)控建議

基金管理人應(yīng)在《基金合同》等文件中明確私募基金退出的具體條件和方式，制定與私募基金組織形態(tài)相匹配的退出方案，明確清算條件、程序、方式、期限，以及清算不能時(shí)的救濟(jì)途徑。私募基金終止時(shí)，管理人應(yīng)當(dāng)及時(shí)履行清算義務(wù)，制作清算報(bào)告。因怠于清算導(dǎo)致投資者損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任。

三．基金托管人的主要風(fēng)險(xiǎn)及防控

基金托管人的風(fēng)險(xiǎn)同樣在于是否全面遵守私募基金托管的相關(guān)法律法規(guī)和自律性規(guī)則，以及是否全面履行基金托管合同約定的義務(wù)，如基金托管人已適當(dāng)履行了法定及約定義務(wù)，則無需承擔(dān)違約/賠償責(zé)任。

（1）裁判觀點(diǎn)

常某以平安銀行上海分行作為資管計(jì)劃托管人，未盡到監(jiān)督義務(wù)，且在合同到期后與H公司共同長(zhǎng)期不進(jìn)行基金清算為由，要求其與H公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。經(jīng)查明，《資管合同》具體約定了托管人的義務(wù)，包括“按照法律法規(guī)以及本合同的規(guī)定監(jiān)督資產(chǎn)管理人的投資運(yùn)作，資產(chǎn)托管人發(fā)現(xiàn)資產(chǎn)管理人的投資指令違反法律、行政法規(guī)和其他有關(guān)規(guī)定，或者違反本合同約定的，應(yīng)當(dāng)拒絕執(zhí)行，立即通知資產(chǎn)管理人并及時(shí)報(bào)告中國(guó)證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)……”一審法院對(duì)此訴請(qǐng)未予支持。二審法院經(jīng)審理認(rèn)為，常某并未提供證據(jù)證明平安銀行上海分行存在執(zhí)行違法違規(guī)或違反合同約定的投資指令之情形。此外，常某認(rèn)為平安銀行上海分行不履行清算義務(wù)，但根據(jù)《資管合同》，平安銀行上海分行僅負(fù)有“根據(jù)資產(chǎn)管理人的投資指令，及時(shí)辦理清算、交割事宜”之義務(wù)，故難以認(rèn)定平安銀行上海分行存在違約行為。另據(jù)《資管合同》，資產(chǎn)管理人、資產(chǎn)托管人應(yīng)分別對(duì)各自行為依法承擔(dān)賠償責(zé)任，但不因各自職責(zé)以外的事由與其他當(dāng)事人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

（2）法條參考

《中華人民共和國(guó)證券投資基金法》

第三條 基金管理人、基金托管人和基金份額持有人的權(quán)利、義務(wù)，依照本法在基金合同中約定。

基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的約定，履行受托職責(zé)。

第九條 基金管理人、基金托管人管理、運(yùn)用基金財(cái)產(chǎn)，基金服務(wù)機(jī)構(gòu)從事基金服務(wù)活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)恪盡職守，履行誠(chéng)實(shí)信用、謹(jǐn)慎勤勉的義務(wù)。

第三十六條 基金托管人應(yīng)當(dāng)履行下列職責(zé)：

……（十）按照規(guī)定監(jiān)督基金管理人的投資運(yùn)作；……

第三十七條 基金托管人發(fā)現(xiàn)基金管理人的投資指令違反法律、行政法規(guī)和其他有關(guān)規(guī)定，或者違反基金合同約定的，應(yīng)當(dāng)拒絕執(zhí)行，立即通知基金管理人，并及時(shí)向國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)報(bào)告。

基金托管人發(fā)現(xiàn)基金管理人依據(jù)交易程序已經(jīng)生效的投資指令違反法律、行政法規(guī)和其他有關(guān)規(guī)定，或者違反基金合同約定的，應(yīng)當(dāng)立即通知基金管理人，并及時(shí)向國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)報(bào)告。

第九十二條 非公開募集基金，應(yīng)當(dāng)制定并簽訂基金合同。基金合同應(yīng)當(dāng)包括下列內(nèi)容：

（一）基金份額持有人、基金管理人、基金托管人的權(quán)利、義務(wù)；……

《私募投資基金備案須知（2019版）》

【托管要求】私募投資基金托管人（以下簡(jiǎn)稱“托管人”）應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格履行《證券投資基金法》第三章規(guī)定的法定職責(zé)，不得通過合同約定免除其法定職責(zé)。基金合同和托管協(xié)議應(yīng)當(dāng)按照《證券投資基金法》、《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》等法律法規(guī)和自律規(guī)則明確約定托管人的權(quán)利義務(wù)、職責(zé)。在管理人發(fā)生異常且無法履行管理職責(zé)時(shí)，托管人應(yīng)當(dāng)按照法律法規(guī)及合同約定履行托管職責(zé)，維護(hù)投資者合法權(quán)益。托管人在監(jiān)督管理人的投資運(yùn)作過程中，發(fā)現(xiàn)管理人的投資或清算指令違反法律法規(guī)和自律規(guī)則以及合同約定的，應(yīng)當(dāng)拒絕執(zhí)行，并向中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱“中國(guó)證監(jiān)會(huì)”）和協(xié)會(huì)報(bào)告。

《中國(guó)銀行業(yè)協(xié)會(huì)商業(yè)銀行資產(chǎn)托管業(yè)務(wù)指引》第十二條托管銀行開展資產(chǎn)托管業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律法規(guī)規(guī)定和托管合同約定，承擔(dān)下述全部或部分職責(zé)：

……（五）履行投資監(jiān)督和信息披露職責(zé)；

……（七）法律法規(guī)明確規(guī)定的其他托管職責(zé)。

第十六條 托管銀行因違反法律法規(guī)或托管合同，給托管資產(chǎn)造成損失的，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

管理人、受托人等相關(guān)機(jī)構(gòu)因發(fā)生違法違規(guī)行為給托管資產(chǎn)或者相關(guān)受益人利益造成損害的，應(yīng)當(dāng)由各機(jī)構(gòu)自行承擔(dān)責(zé)任。

托管銀行對(duì)管理人、受托人等相關(guān)機(jī)構(gòu)的行為不承擔(dān)連帶責(zé)任，法律法規(guī)另有規(guī)定或托管合同另有約定的除外。

（3）《私募基金法律風(fēng)險(xiǎn)報(bào)告》的風(fēng)控建議

《基金合同》應(yīng)明確載明托管人與管理人是否構(gòu)成共同受托人，并詳細(xì)羅列受托人義務(wù)的內(nèi)容，包括指令審查義務(wù)、對(duì)管理人投資的監(jiān)督義務(wù)、對(duì)管理人越權(quán)交易的監(jiān)督義務(wù)、在清算環(huán)節(jié)對(duì)私募基金財(cái)產(chǎn)的保管義務(wù)、在管理人不能履行職責(zé)的情況下對(duì)私募基金財(cái)產(chǎn)的保管義務(wù)等，劃清托管人權(quán)利義務(wù)界限。在《基金合同》和《托管協(xié)議》中，明確托管人履職過程中的免責(zé)情形以及過錯(cuò)賠償責(zé)任的限度，確保投資者知悉和認(rèn)可相關(guān)約定。

四、基金投資人的主要風(fēng)險(xiǎn)及防控

對(duì)于基金投資人而言，雖然基金投資是一種委托投資，但其需承擔(dān)與基金投資相關(guān)的全部風(fēng)險(xiǎn)。最為有效的降低投資風(fēng)險(xiǎn)的辦法之一就是在投資前對(duì)基金及其管理人進(jìn)行必要的盡職調(diào)查，如果是專項(xiàng)基金，則還需對(duì)投資項(xiàng)目進(jìn)行盡職調(diào)查。很多機(jī)構(gòu)投資人已經(jīng)很好地做到這點(diǎn)，楊春寶律師團(tuán)隊(duì)近年來就接受眾多投資人的此類委托，而對(duì)中小投資者而言，此舉成本較高，但不做盡調(diào)則意味著風(fēng)險(xiǎn)放大了很多。

盡調(diào)只是基金投資的第一步，基金投資后的跟蹤與流程管理更加重要。受篇幅所限，本文僅就H資管合同糾紛所涉基金投資者的逾期解約風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行分析。

（1）裁判觀點(diǎn)

針對(duì)常某以“H公司違約單方延長(zhǎng)投資期限”為由要求解除《資管合同》的訴請(qǐng)，該案二審法院認(rèn)為，合同解除權(quán)系形成權(quán)，如解除權(quán)人長(zhǎng)期不行使權(quán)利可能導(dǎo)致合同關(guān)系的不穩(wěn)定，故合同解除權(quán)的行使期限應(yīng)當(dāng)受到一定限制，否則將使雙方當(dāng)事人的合同法律關(guān)系長(zhǎng)期處于一種不穩(wěn)定狀態(tài)。根據(jù)《資管合同》約定，合同終止的情形包括“資管計(jì)劃存續(xù)期限屆滿而未延期的”，根據(jù)前述認(rèn)定，資管計(jì)劃存續(xù)期限已于2017年6月22日屆滿，故《資管合同》已終止。常某直至2019年9月23日方以H公司違約單方延長(zhǎng)投資期限為由主張解除《資管合同》，本院難以支持。

（2）法條參考

《民法典》第一百九十九條 法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定的撤銷權(quán)、解除權(quán)等權(quán)利的存續(xù)期間，除法律另有規(guī)定外，自權(quán)利人知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利產(chǎn)生之日起計(jì)算，不適用有關(guān)訴訟時(shí)效中止、中斷和延長(zhǎng)的規(guī)定。存續(xù)期間屆滿，撤銷權(quán)、解除權(quán)等權(quán)利消滅。

《民法典》第五百六十四條 法律沒有規(guī)定或者當(dāng)事人沒有約定解除權(quán)行使期限，自解除權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道解除事由之日起一年內(nèi)不行使，或者經(jīng)對(duì)方催告后在合理期限內(nèi)不行使的，該權(quán)利消滅。

（3）《私募基金法律風(fēng)險(xiǎn)報(bào)告》的風(fēng)控建議

投資者應(yīng)關(guān)注私募基金退出、清算的合同約定。投資非標(biāo)準(zhǔn)化資產(chǎn)可能面臨較高的退出清算風(fēng)險(xiǎn)，因此投資者應(yīng)特別關(guān)注私募基金合同關(guān)于退出條件、清算條件、清算期限、清算方式、清算不能法律后果的約定，確保退出清算各步驟的約定詳盡、責(zé)任主體明確、清算不能的救濟(jì)渠道暢通。

結(jié)語

《私募基金法律風(fēng)險(xiǎn)報(bào)告》指出，在上海金融法院于2016年至2021年間審結(jié)的542件涉私募基金案件中，有67.53%（即超出三分之二）的糾紛發(fā)生在投資者、管理人、托管人、投資顧問、銷售機(jī)構(gòu)之間，其中，97.54%為投資者訴管理人、基金合伙企業(yè)、銷售機(jī)構(gòu)等主體。由此可見，投資者、管理人、托管人等私募基金內(nèi)部主體之間的矛盾與糾紛系涉私募基金案件的主要案由。而H資管合同糾紛則相對(duì)集中且典型地呈現(xiàn)出該等矛盾與糾紛，因此，通過對(duì)該案的剖析，有助于我們更深入地了解審判機(jī)關(guān)在審理此類案件時(shí)的裁判思路和裁量尺度，在此基礎(chǔ)上結(jié)合《私募基金法律風(fēng)險(xiǎn)報(bào)告》中的相關(guān)建議，相信能夠在較大程度上令包括私募基金管理人、托管人、投資者在內(nèi)的主體在開展相關(guān)業(yè)務(wù)/進(jìn)行相關(guān)投資的過程中規(guī)避相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)。

[1]在上海金融法院綜合審判一庭課題組撰寫的《涉契約型私募基金案件法律適用疑難問題研究》中寫道：對(duì)于契約型私募基金，目前只能由當(dāng)事人通過合同約定確定清算事宜。中基協(xié)制定的《私募投資基金合同指引1號(hào)》第57條、58條列明了清算小組的組成、剩余資產(chǎn)的分配等私募基金財(cái)產(chǎn)清算的有關(guān)事項(xiàng)，但并未載明清算小組的確定時(shí)間以及基金管理人不清算時(shí)如何處理，而且該合同文本也僅有參考作用，不具有強(qiáng)制力。我們認(rèn)為，在合同沒有約定或是約定不明的情形下，可以參照公司型私募基金、合伙型私募基金進(jìn)行處理。在契約型私募基金管理人未在合理期限內(nèi)組成清算小組的情況下，當(dāng)事人可以通過訴訟的方式，請(qǐng)求法院指定相關(guān)人員組成清算組進(jìn)行清算。