前言

如我們在“淺析《電子商務(wù)法》對電子商務(wù)經(jīng)營者的影響”一文中述及，近年來，境內(nèi)[1]消費(fèi)者對境外商品和服務(wù)的需求量越來越大，跨境電商市場迅猛發(fā)展，國內(nèi)電商巨頭如天貓、京東等也紛紛布局跨境電商領(lǐng)域，出現(xiàn)了天貓國際和京東全球購等主要為境內(nèi)消費(fèi)者提供境外商品和服務(wù)的電商平臺。而在近期出臺的《電子商務(wù)法》（下稱“電商法”）以及相關(guān)規(guī)定則引起了跨境電商經(jīng)營者的高度關(guān)注，楊春寶律師團(tuán)隊(duì)的相關(guān)客戶紛紛致電咨詢諸如“電商法規(guī)定的電商經(jīng)營者須具備境內(nèi)市場主體資格是否也適用于境外電商經(jīng)營者”等問題。為此，楊春寶律師團(tuán)隊(duì)在本文中將嘗試分析電商法對境外電商經(jīng)營者（在本文中僅指境外電商平臺和平臺商家）的適用和影響，以期給相關(guān)機(jī)構(gòu)和專業(yè)人士提供有益參考。

一、境外電商經(jīng)營者的定義和類型

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1. 定義

顧名思義，境外電商經(jīng)營者是指在“境外”的“電商經(jīng)營者”。依據(jù)《中華人民共和國出境入境管理法》、《個(gè)人外匯管理辦法》以及《涉外調(diào)查管理辦法》等法律法規(guī)，“境外”是指中國關(guān)境以外的國家和地區(qū)，除了其他國家和地區(qū)外，也包括中國的香港、澳門和臺灣地區(qū)。而依據(jù)電商法，電商經(jīng)營者是指通過互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)從事銷售商品或者提供服務(wù)的經(jīng)營活動(dòng)的自然人、法人和非法人組織。因此，境外電商經(jīng)營者即指注冊在中國關(guān)境以外的其他國家和地區(qū)（含中國的香港、澳門和臺灣地區(qū)）的，通過互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)從事銷售商品或者提供服務(wù)的經(jīng)營活動(dòng)的自然人、法人和非法人組織。

2. 類型

根據(jù)目標(biāo)消費(fèi)群體的不同，境外電商經(jīng)營者可以劃分為以下三類：第一類主要面向境內(nèi)消費(fèi)者，如京東全球購、天貓國際以及在其上開設(shè)店鋪的境外商家。第二類面向全球消費(fèi)者，境內(nèi)消費(fèi)者可直接在其網(wǎng)站或APP上選擇境內(nèi)地址收貨，如neimanmarcus，Macy's等。第三類非面向境內(nèi)消費(fèi)者，因此境內(nèi)消費(fèi)者無法直接在其網(wǎng)站或APP上選擇境內(nèi)地址收貨，消費(fèi)者如需從該等境外電商處購買商品，需先在國外轉(zhuǎn)運(yùn)公司注冊賬號并獲得轉(zhuǎn)運(yùn)公司提供的境外地址，在下單后由境外電商將商品遞交至該境外地址，再由轉(zhuǎn)運(yùn)公司遞交至境內(nèi)消費(fèi)者。該等境外電商包括Wish、newegg、shopee等。

二、電商法對境外電商的適用

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依據(jù)電商法第二條的規(guī)定，境內(nèi)的電子商務(wù)活動(dòng)應(yīng)適用該法，然而其并未明確“境內(nèi)電子商務(wù)活動(dòng)”的具體情形。那么，境外電商向境內(nèi)消費(fèi)者提供商品或服務(wù)是否屬于“境內(nèi)的電子商務(wù)活動(dòng)”？也即，境外電商是否應(yīng)受到電商法的規(guī)制？楊春寶律師團(tuán)隊(duì)將分別從立法觀點(diǎn)、現(xiàn)行法律和司法實(shí)踐三個(gè)層面對這個(gè)問題加以解析：

1. 立法觀點(diǎn)

根據(jù)全國人大憲法和法律委員會于2018年8月28日發(fā)表的關(guān)于《中華人民共和國電子商務(wù)法（草案）》審議結(jié)果的報(bào)告（下稱“人大報(bào)告”），境內(nèi)消費(fèi)者從境外購買商品等電子商務(wù)活動(dòng)，按照我國涉外民事法律關(guān)系適用法（下稱“法律適用法”）的規(guī)定，可以適用電商法關(guān)于消費(fèi)者保護(hù)的相關(guān)規(guī)定。我們理解，電商法中關(guān)于消費(fèi)者保護(hù)的相關(guān)內(nèi)容在符合法律適用法相關(guān)規(guī)定的前提下應(yīng)可適用于境外電商。法律適用法第四十二條規(guī)定，消費(fèi)者合同適用消費(fèi)者經(jīng)常居所地法律；消費(fèi)者選擇適用商品、服務(wù)提供地法律或者經(jīng)營者在消費(fèi)者經(jīng)常居所地沒有從事相關(guān)經(jīng)營活動(dòng)的，適用商品、服務(wù)提供地法律。因此，在司法實(shí)踐中可直接根據(jù)法律適用法的上述規(guī)定適用電商法關(guān)于消費(fèi)者保護(hù)的相關(guān)規(guī)定。

2. 現(xiàn)行法律

如前所述，本文所述的境外電商包括境外電商平臺和境外平臺商家兩個(gè)類別，因此，境內(nèi)消費(fèi)者通過境外電商平臺購買商品將形成兩個(gè)法律關(guān)系：一個(gè)是境內(nèi)消費(fèi)者與境外電商平臺之間的服務(wù)合同關(guān)系，另一個(gè)是境內(nèi)消費(fèi)者與境外平臺商家之間的買賣合同關(guān)系。依據(jù)法律適用法，二者的法律適用有所不同，具體而言：

境內(nèi)消費(fèi)者與境外電商平臺之間的服務(wù)協(xié)議（下稱“服務(wù)協(xié)議”）所適用的法律，應(yīng)遵循法律適用法關(guān)于債權(quán)法律適用的一般規(guī)定[2]，即雙方協(xié)議選擇優(yōu)先，如未選擇，則應(yīng)適用與該合同有最密切聯(lián)系的法律。因此，在服務(wù)協(xié)議的當(dāng)事人并未選擇適用法律的情況下，如法院或仲裁機(jī)構(gòu)認(rèn)為服務(wù)協(xié)議應(yīng)適用境內(nèi)消費(fèi)者的經(jīng)常居所地[3]法律，則應(yīng)適用電商法關(guān)于消費(fèi)者保護(hù)的相關(guān)規(guī)定，包括：保護(hù)消費(fèi)者的個(gè)人信息，保障其知情權(quán)和選擇權(quán)，以及保障商品和服務(wù)質(zhì)量等方面的規(guī)定。

而關(guān)于境內(nèi)消費(fèi)者與境外平臺商家（含自營業(yè)務(wù)的平臺）之間的買賣合同（下稱“買賣合同”）所適用的法律，則應(yīng)遵循法律適用法關(guān)于消費(fèi)者合同的相關(guān)規(guī)定[4]，即應(yīng)適用境內(nèi)消費(fèi)者經(jīng)常居所地法律，但是，如果境內(nèi)消費(fèi)者選擇商品或服務(wù)提供地（我們理解為境外電商主營業(yè)地）法律，或境外電商在境內(nèi)消費(fèi)者經(jīng)常居所地沒有從事相關(guān)經(jīng)營活動(dòng)的除外。此外，如買賣合同涉及產(chǎn)品責(zé)任，則應(yīng)遵循法律適用法關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任的相關(guān)規(guī)定[5]，即應(yīng)適用境內(nèi)消費(fèi)者（被侵權(quán)人）經(jīng)常居所地法律，但是，如果境內(nèi)消費(fèi)者（被侵權(quán)人）選擇適用境外電商（侵權(quán)人）主營業(yè)地法律、損害發(fā)生地法律，或境外電商（侵權(quán)人）在境內(nèi)消費(fèi)者（被侵權(quán)人）經(jīng)常居所地沒有從事相關(guān)經(jīng)營活動(dòng)的除外。綜上，對于買賣合同和相關(guān)產(chǎn)品責(zé)任糾紛是否適用電商法，應(yīng)結(jié)合境內(nèi)消費(fèi)者的選擇和境外電商在境內(nèi)有無相關(guān)經(jīng)營活動(dòng)（對于如何認(rèn)定在境內(nèi)有無從事相關(guān)經(jīng)營活動(dòng)，尚未有官方釋義，我們理解應(yīng)為與買賣合同的標(biāo)的物相關(guān)的經(jīng)營活動(dòng)）進(jìn)行綜合判斷，在消費(fèi)者未選擇適用法律且境外電商在境內(nèi)存在相關(guān)經(jīng)營活動(dòng)的情況下，則應(yīng)適用電商法的相關(guān)規(guī)定[6]。

對此，商務(wù)部等六部委于2018年11月28日聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于完善跨境電子商務(wù)零售進(jìn)口監(jiān)管有關(guān)工作的通知》（下稱“工作通知”）明確，境外平臺商家除了需承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任和消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)責(zé)任外，還應(yīng)承擔(dān)向海關(guān)傳輸交易電子數(shù)據(jù)以及申報(bào)清單的責(zé)任。此外，境外平臺商家還應(yīng)委托一家在境內(nèi)辦理工商登記的企業(yè)在海關(guān)辦理注冊登記。因此，“工作通知”在業(yè)務(wù)操作層面確認(rèn)了電商法關(guān)于消費(fèi)者保護(hù)的規(guī)定適用于境外平臺商家。

盡管如此，楊春寶律師團(tuán)隊(duì)認(rèn)為，如果商品或服務(wù)提供地法律對消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)優(yōu)于境內(nèi)法律，境內(nèi)消費(fèi)者完全有權(quán)依據(jù)法律適用法選擇適用商品或服務(wù)提供地法律。而從有利于消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的原則看，“工作通知”的實(shí)施并不會產(chǎn)生剝奪消費(fèi)者選擇權(quán)的法律后果。然而，如果境內(nèi)消費(fèi)者的選擇是基于境外平臺商家的格式合同條款，電商法是否仍然可以適用呢？我們將在下文中具體分析。

3. 司法實(shí)踐

3.1 境內(nèi)消費(fèi)者與境外電商平臺

如前所述，服務(wù)協(xié)議的雙方可協(xié)議選擇適用的法律。然而，在商業(yè)實(shí)踐中，境內(nèi)消費(fèi)者如需在境外電商平臺購買境外商品，就只能勾選境外電商平臺提供的格式服務(wù)協(xié)議，因此，與其說是雙方“協(xié)議選擇”不如說是消費(fèi)者“被選擇”適用法律。舉例而言，天貓國際的運(yùn)營主體，即注冊在香港的淘寶中國控股有限公司（下稱“淘寶控股”），其與境內(nèi)消費(fèi)者的服務(wù)協(xié)議約定[7]，與服務(wù)協(xié)議相關(guān)的糾紛應(yīng)提交香港國際仲裁中心并按照香港法律在香港仲裁，而京東全球購[8]的服務(wù)協(xié)議[9]則約定適用境內(nèi)法律。該等格式條款是否合法有效？境內(nèi)消費(fèi)者“選擇”同意服務(wù)協(xié)議是否等同于法律適用法中規(guī)定的消費(fèi)者“選擇”適用商品、服務(wù)提供地法律？雖然在司法實(shí)踐中尚未出現(xiàn)確認(rèn)境外電商平臺的格式條款效力的判例，但是，最高人民法院民四庭負(fù)責(zé)人就《關(guān)于適用<中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法>若干問題的解釋（一）》（下稱“司法解釋”）答記者問時(shí)，針對法律適用法第四條明確規(guī)定的我國法律的強(qiáng)制性規(guī)定應(yīng)予直接適用的提問特別提及了消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法，因此，楊春寶律師團(tuán)隊(duì)認(rèn)為，雖然司法解釋第十條沒有將“涉及消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)”作為“強(qiáng)制性規(guī)定”的列舉項(xiàng)，但是，這種不完全列舉方式仍有兜底性的條款“應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為強(qiáng)制性規(guī)定的其他情形”。因此，結(jié)合前述答記者問看，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法亦應(yīng)作為“強(qiáng)制性規(guī)定”予以適用，從而排除服務(wù)協(xié)議中的格式條款對適用法律的選擇。此外，《最高人民法院關(guān)于為海南全面深化改革開放提供司法服務(wù)和保障的意見》（法發(fā)〔2018〕16號）規(guī)定，跨境電子商務(wù)平臺經(jīng)營者使用格式條款與消費(fèi)者訂立仲裁協(xié)議，未采取合理方式提醒消費(fèi)者注意，消費(fèi)者請求確認(rèn)仲裁協(xié)議無效的，人民法院應(yīng)予支持。這與《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第31條的規(guī)定[10]一脈相承。最高人民法院的上述兩個(gè)規(guī)定雖然只涉及仲裁協(xié)議的效力，但其對于保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的宣示可以在判定法律適用選擇條款的效力時(shí)參考。

值得指出的是，“工作通知”要求自2019年1月1日起，跨境電商平臺必須是境內(nèi)市場主體，也就是說，諸如天貓國際和京東全球購這樣的主要面向境內(nèi)消費(fèi)者的境外電商平臺就必須將其注冊地遷移至境內(nèi)，或通過設(shè)立境內(nèi)子公司進(jìn)行平臺運(yùn)營，而在其完成重組變更為境內(nèi)電商平臺后就必須適用電商法。當(dāng)然，如前所述，對于面向全球消費(fèi)者的境外電商平臺，如選擇不在境內(nèi)注冊運(yùn)營主體，即使其服務(wù)協(xié)議采取合理方式提醒消費(fèi)者注意，也未必能排除消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法和產(chǎn)品責(zé)任法（含電商法與此相關(guān)的規(guī)定）的適用。而并不面向境內(nèi)消費(fèi)者的境外電商平臺，由于其與境內(nèi)消費(fèi)者之間并不會形成直接的合同關(guān)系，因而，不可能適用電商法。

3.2 境內(nèi)消費(fèi)者與境外平臺商家

在司法實(shí)踐中也未出現(xiàn)境內(nèi)消費(fèi)者直接起訴境外平臺商家的判例，楊春寶律師團(tuán)隊(duì)認(rèn)為主要原因有二：首先，維權(quán)成本高。消費(fèi)者起訴境外主體（或申請仲裁）的程序復(fù)雜、耗時(shí)長、成本高，還要面臨生效裁判的承認(rèn)與執(zhí)行問題，這與境內(nèi)消費(fèi)者可能的索賠金額嚴(yán)重不成比例，境內(nèi)消費(fèi)者可能被迫放棄維權(quán)。其次，部分境內(nèi)消費(fèi)者的法律意識不高，會誤認(rèn)為其在境外電商平臺購買商品時(shí)，賣方就是平臺，而不會追索到具體的平臺商家。而“工作通知”則進(jìn)一步支持了境內(nèi)消費(fèi)者向平臺直接追責(zé)，其要求跨境電商平臺在境內(nèi)消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害時(shí)，須履行先行賠付責(zé)任。也就是說，境內(nèi)消費(fèi)者可直接向跨境電商平臺索賠。平臺在履行先行賠付后，再自行與境外商家進(jìn)行協(xié)調(diào)。

當(dāng)然，“工作通知”的要求只能適用于通過境內(nèi)主體運(yùn)營的跨境電商平臺購買境外商品的情形，如果境內(nèi)消費(fèi)者通過境外代購平臺或商家從境外購買商品，其法律適用則可參考上文提及的法律規(guī)定以及關(guān)于境外電商平臺的法律適用的分析。

結(jié)語

海關(guān)數(shù)據(jù)顯示，2018年前9個(gè)月，我國跨境電商零售進(jìn)口579億元人民幣，同比增長56.6％。不僅如此，近期召開的國務(wù)院常務(wù)會議決定延續(xù)和完善跨境電商零售進(jìn)口政策并擴(kuò)大適用范圍，擴(kuò)大開放力度，更大地激發(fā)消費(fèi)潛力。不過，在跨境電商市場飛速發(fā)展的同時(shí)，相關(guān)糾紛也日益增多，因此，國務(wù)院常務(wù)會議在鼓勵(lì)跨境電商市場發(fā)展的同時(shí)，也明確了審慎監(jiān)管原則，即：完善和細(xì)化有關(guān)監(jiān)管要求，明確政府部門、跨境電商企業(yè)、跨境電商平臺、境內(nèi)服務(wù)商等各參與方的責(zé)任，強(qiáng)化商品質(zhì)量安全監(jiān)管和風(fēng)險(xiǎn)防控，保障消費(fèi)者的權(quán)益。為落實(shí)國務(wù)院常務(wù)會議精神，“工作通知”等相關(guān)規(guī)定于近期密集出臺。我們將在下一篇文章中就該等規(guī)定進(jìn)行解讀，敬請關(guān)注“PE和TMT之法律橋”公眾號。

*** 復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院研究生濟(jì)智偉對本文亦有貢獻(xiàn)。

[1] 本文所稱“境內(nèi)”或“境外”均指中國關(guān)境內(nèi)或關(guān)境外。

[2] 《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第四十一條 當(dāng)事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用履行義務(wù)最能體現(xiàn)該合同特征的一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律。

[3] 第十五條 最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》若干問題的解釋（一） 自然人在涉外民事關(guān)系產(chǎn)生或者變更、終止時(shí)已經(jīng)連續(xù)居住一年以上且作為其生活中心的地方，人民法院可以認(rèn)定為涉外民事關(guān)系法律適用法規(guī)定的自然人的經(jīng)常居所地，但就醫(yī)、勞務(wù)派遣、公務(wù)等情形除外。

[4] 《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第四十二條 消費(fèi)者合同，適用消費(fèi)者經(jīng)常居所地法律；消費(fèi)者選擇適用商品、服務(wù)提供地法律或者經(jīng)營者在消費(fèi)者經(jīng)常居所地沒有從事相關(guān)經(jīng)營活動(dòng)的，適用商品、服務(wù)提供地法律。

[5]《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第四十五條 產(chǎn)品責(zé)任，適用被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法律；被侵權(quán)人選擇適用侵權(quán)人主營業(yè)地法律、損害發(fā)生地法律的，或者侵權(quán)人在被侵權(quán)人經(jīng)常居所地沒有從事相關(guān)經(jīng)營活動(dòng)的，適用侵權(quán)人主營業(yè)地法律或者損害發(fā)生地法律。

[6] 消費(fèi)者信息保護(hù)見腳注3。

《電子商務(wù)法》第七十四條 電子商務(wù)經(jīng)營者銷售商品或者提供服務(wù)，不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，或者造成他人損害的，依法承擔(dān)民事責(zé)任。

[7] 本協(xié)議之效力、解釋、變更、執(zhí)行與爭議解決均適用香港法律，凡因本協(xié)議引起的或與之相關(guān)的爭議、糾紛或索賠、包括違約、協(xié)議的效力和終止，均應(yīng)根據(jù)提交仲裁通知時(shí)有效的《香港國際仲裁中心機(jī)構(gòu)仲裁規(guī)則》，在香港仲裁解決。

[8] 經(jīng)核實(shí)，京東全球購的運(yùn)營主體為注冊在香港的JD.com International Limited。

[9] 根據(jù)《京東用戶注冊協(xié)議》，該協(xié)議適用中華人民共和國大陸地區(qū)法律。

[10] 經(jīng)營者使用格式條款與消費(fèi)者訂立管轄協(xié)議，未采取合理方式提請消費(fèi)者注意，消費(fèi)者主張管轄協(xié)議無效的，人民法院應(yīng)予支持。