前言

全國人大常委會于2023年12月29日修訂的《中華人民共和國公司法》（以下簡稱“新《公司法》”）將自2024年7月1日起正式施行。本次修訂是《公司法》自1993年首次發(fā)布以來規(guī)模最大的一次修訂，將會對私募基金行業(yè)產生顯著而深刻的影響。我們在上一篇文章中探討了《公司法》修訂對公司型私募基金管理人的主要影響以及應對建議。本篇我們將聚焦于新《公司法》與私募基金行業(yè)關聯(lián)程度較高的重要規(guī)則修訂對私募股權投資基金的募、投、管、退全生命周期產生的影響，[1]并結合我們在私募股權投資領域的實務經驗，提供相應的應對之道，以供廣大私募基金從業(yè)人士參考。

一、          對分期募投的私募股權基金募資的主要影響

1   未按期足額繳納出資：基金失權和損失賠償風險

《公司法》本次修訂將注冊資本認繳制修改為限期實繳制，且新增了未按期繳納出資的股東喪失未出資的股權[2]和對公司損失承擔賠償責任的規(guī)定[3]。鑒于此，對于存在分期募資和投資情形的私募基金，如后續(xù)募資不順利，未在與被投企業(yè)約定的出資期限內募足相應的資金并依約出資，則基金將會面臨喪失未繳納出資的被投企業(yè)股權的風險，并且還需對被投企業(yè)因此產生的損失承擔賠償責任。

此外，雖然新《公司法》未保留修訂前的未按期足額繳納出資股東向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任的規(guī)定，但是我們認為，只要在已簽訂的股東協(xié)議/投資協(xié)議中存在關于股東出資違約的約定，私募基金就應承擔相應的出資違約責任。因此，如果私募基金未能按期足額繳納對被投企業(yè)的認繳出資，可能面臨失權、賠償被投企業(yè)損失以及承擔違約責任等三方面的風險。

鑒于此，我們建議，首先，存在分期募資和投資安排的存量私募基金的管理人應注意核查與投資者約定的募資節(jié)點是否早于基金對被投企業(yè)的出資節(jié)點，如發(fā)現(xiàn)募資與出資的期限不匹配，管理人應當及時與被投企業(yè)協(xié)商處理方案，避免產生前述的基金的失權、賠償和違約風險。其次，我們建議存在分期募資安排的私募基金在擬分期出資的投資協(xié)議中將修改被投企業(yè)章程約定的股東出資期限納入私募基金享有一票否決權的事項范圍，避免在投資之初確定的私募基金對被投企業(yè)的出資期限在私募基金不同意的情況下被修改提前，導致基金無法及時募足資金完成出資而面臨失權、賠償和違約的風險。

2   被投企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆眨夯鸪鲑Y加速到期的風險

根據(jù)最高人民法院于2019年發(fā)布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》（業(yè)內稱為“九民紀要”）的規(guī)定[4]，債權人在兩種情形下可以請求未屆出資期的股東在未出資范圍內對公司不能清償?shù)膫鶆粘袚a充賠償責任，分別為：公司作為被執(zhí)行人的案件，人民法院窮盡執(zhí)行措施無財產可供執(zhí)行，已具備破產原因，但不申請破產；以及在公司債務產生后，公司股東會決議或以其他方式延長股東出資期限。而根據(jù)新《公司法》的規(guī)定[5]，公司不能清償?shù)狡趥鶆盏模净蛘咭训狡趥鶛嗟膫鶛嗳思从袡嘁笠颜J繳出資但未屆出資期限的股東提前繳納出資。

顯然，股東加速到期制度發(fā)生三點變化：首先，一旦被投企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆眨从|發(fā)被投企業(yè)股東出資加速到期；其次，除被投企業(yè)債權人外，被投企業(yè)自身也有權要求私募基金投資人提前出資；其三，股東的責任形式由對債權人的補充賠償責任變更為對被投企業(yè)的出資責任，這也意味著，股東的提前出資歸屬于被投企業(yè)，并可能由被投企業(yè)的全部債權人共享。

根據(jù)此項新規(guī)，如被投企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆眨侥蓟鹱鳛楣蓶|可能會被被投企業(yè)或者被投企業(yè)的債權人要求提前繳納出資，但分期募資的私募基金合同原定的管理人call款的時間可能尚未來到，此時基金管理人向投資者提前call款可能構成違反基金合同約定，甚至根本無法募集足夠的資金。因此，我們建議，如私募基金存在由投資者分期繳付投資款、并由管理人按照約定分期call款的情形，可以在基金合同中約定在私募基金因被投企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆斩杼崆袄U納出資的情形下，私募基金管理人有權提前向投資者call款而不承擔任何違約責任，且投資者對此應當予以充分配合。

二、          對私募股權基金投資的主要影響

1     未按期足額實繳出資：基金作為公司設立股東的補足出資責任

根據(jù)新《公司法》的規(guī)定，有限責任公司股東未按照公司章程規(guī)定實際繳納出資的，設立時的其他股東與該股東在出資不足的范圍內承擔連帶責任。鑒于此，我們建議私募基金盡量避免采取與創(chuàng)始人共同設立有限責任公司的方式進行投資，優(yōu)先考慮和選擇對被投企業(yè)增資的方式，否則還需對創(chuàng)始股東未按期足額實繳出資承擔連帶補足責任。如確有必要與創(chuàng)業(yè)者合資新設公司，則應當對合資各方的資金情況進行充分盡調，確保其具備按期足額完成向合資公司出資的能力。此外，值得注意的是，在被投企業(yè)因股權激勵計劃而設立員工持股平臺的情形下，私募基金投資人應當注意審查該等員工持股計劃的具體安排，包括但不限于預留的激勵股權比例是否合理、員工行權期限是否符合新《公司法》規(guī)定的股東實繳期限規(guī)定等，避免屆時需承擔該等員工持股平臺實繳出資補足責任的風險。

2     被投企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆眨夯饐适С鲑Y期限利益的風險

前文所述的出資加速到期的新規(guī)除對私募基金的募資端產生影響外，亦會影響到私募基金的投資計劃。簡言之，被投企業(yè)一旦不能清償?shù)狡趥鶆眨鹜顿Y人即面臨提前出資并喪失出資的期限利益的風險。為避免此種風險，我們建議：

首先，私募基金在投資前應對擬投資企業(yè)（特別是尚未產生銷售收入的企業(yè)）及其已有股東做好全面、充分的盡職調查，如果擬投資企業(yè)的資產負債、現(xiàn)金流情況以及現(xiàn)有股東的資信能力等相關信息反映出該企業(yè)存在較大的可能無法清償?shù)狡趥鶆盏娘L險，則私募基金應當審慎作出是否對其進行股權投資的決策。

其次，在準確調查、評估和預測被投企業(yè)整體情況的基礎上，私募基金應當根據(jù)已募集或者預期可募集到的資金數(shù)額，合理設定對被投企業(yè)的出資額和出資期限。如果私募基金擬對被投企業(yè)進行分階段出資，則我們建議私募基金盡量采取分階段認繳出資或者分階段受讓股權的投資模式，避免因一次性認繳全部出資或取得全部股權但實際上分期實繳而產生的認繳但未實繳部分出資加速到期的風險。

最后，我們建議在投資協(xié)議中對被投企業(yè)創(chuàng)始股東按期足額實繳出資的期限的約定和保證應涵蓋出資加速到期的情形。并且，如果被投企業(yè)出現(xiàn)要求股東提前繳納出資的情形，可約定先由被投企業(yè)的創(chuàng)始股東或者私募基金投資人以外的未屆出資期限的股東進行提前出資，以最大程度地保護私募基金對未屆出資期限的認繳資本所享有的期限利益。

3     被投企業(yè)創(chuàng)始股東失權：被投企業(yè)的股本結構和經營管理風險

根據(jù)新《公司法》的相關規(guī)定[6]，股東未按期繳納出資的，在公司催繳且寬限期滿后，仍未履行出資義務的，公司經董事會決議可以向該股東發(fā)出書面失權通知。自書面通知發(fā)出之日起，該股東喪失其未繳納出資的股權。前述規(guī)定將會導致被投企業(yè)的股權結構的不穩(wěn)定性增大。然而，一方面，被投企業(yè)的股權結構往往決定被投企業(yè)的運營和管理，股權結構的變化在相當程度上會影響被投企業(yè)運行狀態(tài)的穩(wěn)定性和可控性；另一方面，私募基金對被投企業(yè)進行投資，主要系出于對被投企業(yè)的創(chuàng)始團隊的認可，如創(chuàng)始股東因未按期繳納出資而失權，甚至喪失對被投企業(yè)的經營管理的控制權，則會與私募基金的投資初衷相悖，被投企業(yè)能否按照原定模式運營和獲取利潤以及私募基金能否按照預期獲取投資收益均會陷入巨大的不確定性之中。并且，如被投企業(yè)采取減資注銷的方式處理失權部分的股權，基金投資人在被投企業(yè)所占股權比例以及權利義務亦會被波及。

因此，我們建議私募基金在投資協(xié)議中約定：首先，明確被投企業(yè)創(chuàng)始股東對被投企業(yè)實繳出資的進度計劃，以及相應的違約責任，督促創(chuàng)始股東適當履行出資義務。其次，股東失權制度并非強制性規(guī)定，而是可由公司董事會進行決議。故而，私募基金投資人可以考慮將創(chuàng)始股東的失權通知決議事項納入一票否決權范圍，約定被投企業(yè)董事會就創(chuàng)始股東失權事項作出決議時，應經基金投資人提名的董事同意方可通過。再次，如果被投企業(yè)發(fā)生其他股東失權事件，或因其他股東失權導致私募基金投資人遭受損失，基金投資人有權要求相關主體（如創(chuàng)始股東或者被投企業(yè)）回購其全部或者部分股權，或通過其他救濟程序維護基金投資人的利益。此外，由于新《公司法》明確規(guī)定已喪失的股權在6個月內未轉讓或者注銷的，由公司其他股東按照其出資比例足額繳納相應出資。故而，我們建議私募基金投資人在投資協(xié)議或者股東協(xié)議中明確約定私募基金投資人不承擔受讓已喪失的股權及補足出資的義務，如創(chuàng)始股東或其他股東未按期履行前述義務的，私募基金投資人在此情形下有權要求相關主體回購其持有的被投企業(yè)股權。

4     明確私募基金取得被投企業(yè)股東資格的時點

雖然修訂前后的《公司法》均明確規(guī)定“記載于股東名冊的股東，可以依股東名冊主張行使股東權利”，但新《公司法》卻在第86條中特別強調了有限責任公司股權受讓人主張股東權利的時點為其記載于股東名冊之時，并賦予股權轉讓當事人書面通知公司和請求變更股東名冊的權利。如公司拒絕或者不予答復，轉讓人和受讓人均有向法院起訴的權利。我們理解，這主要是為了回應實踐中圍繞股權受讓方何時取得股東資格這一問題產生的爭議。雖然公司法已有明確規(guī)定，最高法在【（2017）最高法民申1513號】斯某某、寧某損害股東利益責任糾紛一案中也對股東名冊的股東權利推定效力進行了明確，但是在實踐中仍然有不少公司并未實際置備股東名冊或者并不重視股東名冊，私募基金投資人在進行股權投資時通常也更加關注變更登記，而并不注重及時落實對被投企業(yè)股東名冊的修改和更新。

有鑒于此，我們建議私募基金投資人在股權轉讓協(xié)議或投資協(xié)議中明確，被投企業(yè)應在基金投資人支付股權轉讓價款前或者支付當日向基金投資人提供已變更并記載其股東身份的有效股東名冊，以確認基金投資人自股權轉讓價款支付之日起即開始享有被投企業(yè)的股東權利。此外，結合新《公司法》規(guī)定的股東知情權的行使范圍新增了股東名冊這一項變更，私募基金投資人在投后管理過程中亦可以通過查閱股東名冊以及時獲取被投企業(yè)股東的相關信息。

5     私募基金受讓“瑕疵”股權需承擔連帶出資責任

新《公司法》規(guī)定[7]未按期足額繳納出資或者出資的非貨幣財產實際價額顯著低于所認繳的出資額的股東轉讓股權的，股權轉讓人與受讓人需在出資不足的范圍內承擔連帶責任。也即，如果私募基金實際受讓的股權系存在前述情形的“瑕疵股權”，私募基金應與股權轉讓方承擔出資不足的連帶責任。

因此，我們建議私募基金盡量通過增資的方式對標的公司進行投資，避免承擔受讓瑕疵出資股權的連帶責任。如私募基金審慎考慮后仍選擇受讓老股的投資方式，私募基金在受讓股權前應對標的股權出資情況進行充分的盡調，包括但不限于確認轉讓方是否已對標的股權按時足額出資。對于非貨幣財產出資的股權，如知識產權、股權、債權等，由于其實際價值容易顯著高估，私募基金更應當特別注意進行充分盡調，如交易條件或者談判地位允許，還可以考慮要求被投企業(yè)或股權轉讓方委托私募基金認可的第三方專業(yè)評估機構對用于實繳出資的非貨幣資產重新進行獨立、客觀和專業(yè)的評估。如評估結果顯示非貨幣出資財產與認繳出資額之間存在差額，則建議私募基金投資人要求股權轉讓方先行補足或者經股權轉讓款代為補足。如顯示無差額，則私募基金投資人應留存該份評估報告，屆時可用于證明私募基金作為受讓方“不知道且不應當知道”股權存在出資瑕疵情形。最后，出于審慎考量，我們還建議私募基金投資人在股權轉讓協(xié)議中要求股權轉讓方對標的股權的出資情況作出充分的陳述、保證與承諾，并且明確約定股權轉讓方對股權受讓方因受讓瑕疵出資股權而遭受的全部損失承擔賠償責任，且該等損失賠償責任不因受讓方進行盡職調查而免除。

6    私募基金投資股份有限公司發(fā)行的類別股

新《公司法》新增規(guī)定股份有限公司可以發(fā)行與普通股權利不同的類別股，包括優(yōu)先或者劣后分配利潤或者剩余財產的股份、表決權數(shù)多于或者少于普通股的股份、轉讓受限的股份以及國務院規(guī)定的其他類別股。對此，我們建議私募股權基金（特別是國資或者國資控股的私募基金）可就其投資的股份公司類別股，結合新《公司法》的上述規(guī)定，與被投企業(yè)約定優(yōu)先分紅權、優(yōu)先清算權、特殊表決權（如AB股制度、一票否決權）等優(yōu)先權，以獲取最大的投資收益，并降低投資風險。

值得注意的是，新《公司法》并未針對有限責任公司規(guī)定諸如優(yōu)先清算的類別股制度，雖然實踐中已有司法判例肯定了針對有限責任公司的優(yōu)先清算權條款的效力，但是對此并未有統(tǒng)一的明確規(guī)定，在實際操作中可能仍然會有相關爭議。故而，我們建議私募基金投資人仍可參照以往的做法，比如約定由創(chuàng)始股東等主體對私募基金投資人因按出資比例分配而未能獲得的財產差額部分進行補償，并通過股東協(xié)議/投資協(xié)議的方式對此進行明確約定。

7     股份公司授權發(fā)行股份制度：對私募基金反稀釋權的影響

新《公司法》規(guī)定[8]股份有限公司章程或者股東會可以授權董事會在3年內決定發(fā)行不超過已發(fā)行股份50%的股份。因此，從公司的角度來看，股份有限公司授權董事會發(fā)行股份時，應當注意公司已有的私募基金投資人股東是否享有反稀釋權，如與私募基金投資人存在關于反稀釋權的約定，則應當注意授權發(fā)行股份所對應的每股單價的下限等具體設置，避免觸發(fā)私募基金投資人的反稀釋權而需按照約定對其進行反稀釋補償。

從私募基金投資人的角度來看，結合新《公司法》關于股權受讓方的補充出資責任的規(guī)定，如約定反稀釋補償方式系由被投企業(yè)創(chuàng)始股東等主體向基金無償轉讓其持有的股權，則應當進一步明確約定創(chuàng)始股東等主體對該等補償股權在轉讓前已完成實繳（且盡量以貨幣形式完成），避免導致私募基金在受讓瑕疵股權后承擔補充出資責任。如約定反稀釋補償方式為被投企業(yè)向私募基金投資人發(fā)行新股，則應當約定由創(chuàng)始股東等主體承擔該補償?shù)男鹿傻膶嵗U出資義務。

三、          對私募股權基金投后管理的主要影響

1.     私募基金作為被投企業(yè)股東的知情權范圍擴大

根據(jù)新《公司法》的相關規(guī)定[9]，有限責任公司股東新增可以查閱、復制公司的股東名冊，查閱公司的會計憑證，且新增對全資子公司相關材料的查閱、復制權。股份有限公司中連續(xù)180日以上單獨或者合計持有公司3%以上股份的股東可以查閱公司的會計賬簿、會計憑證，有權復制公司全資子公司相關材料等。此前，司法實踐中對于股東是否可以查閱公司的會計憑證存在較大的爭議，有不少法院認為會計憑證不屬于法律規(guī)定的股東可以查閱的范圍，或認為起訴的股東并無查閱原始憑證的必要性，對股東關于查閱公司會計憑證的知情權請求予以駁回。而在新《公司法》施行后，股東行使知情權的范圍得到擴大，據(jù)此，建議私募基金可根據(jù)新《公司法》的相關規(guī)定，在投資協(xié)議中完善股東知情權條款，包括但不限于增加股東查閱標的公司原始會計憑證以及被投企業(yè)全資子公司相關資料的權限，以便其在投后階段能夠通過行使法定和約定的股東知情權，更好地對被投企業(yè)的運營情況進行監(jiān)督和投后管理。

當然，對于私募基金而言，法定的知情權其實仍然是不足夠的，建議私募基金在投資協(xié)議或者股東協(xié)議根據(jù)實際情況對知情權作出明細約定，以充分了解被投企業(yè)的實際經營情況。

2.     私募基金向被投企業(yè)委派的董監(jiān)高的責任加重并新增賠償責任

新《公司法》強化了董事、監(jiān)事和高級管理人員的權利、義務和責任。我們對于其中主要的新增義務和賠償責任梳理如下：

（1）董事的出資核查與催繳義務及賠償責任

董事會應當對股東的出資情況進行核查，發(fā)現(xiàn)股東未按期足額繳納公司章程規(guī)定的出資的，應當由公司催繳出資。未及時履行前款規(guī)定的義務，給公司造成損失的，負有責任的董事應當承擔賠償責任。

（2）董監(jiān)高的忠實勤勉義務

董事、監(jiān)事、高級管理人員應當采取措施避免自身利益與公司利益沖突，不得利用職權牟取不正當利益（忠實義務）；執(zhí)行職務應當為公司的最大利益盡到管理者通常應有的合理注意（勤勉義務）。

（3）董監(jiān)高的利益沖突處理規(guī)則

新《公司法》新增了董監(jiān)高直接或間接與公司訂立合同或進行交易、謀取公司的商業(yè)機會以及同業(yè)競爭情形下的“報告+決議通過+回避表決”的制度安排。具體而言，董監(jiān)高應就相關事項向董事會或者股東會報告，并按照公司章程的規(guī)定經董事會或者股東會決議通過[10]。如由董事會決議，則關聯(lián)董事應當回避。

此外，新《公司法》還擴大了關聯(lián)人的范圍，董監(jiān)高的近親屬、董監(jiān)高或其近親屬直接或者間接控制的企業(yè)，以及與董監(jiān)高有其他關聯(lián)關系的主體都被納入關聯(lián)人的范圍，關聯(lián)人直接或間接與公司訂立合同或者進行交易，也需符合前述“報告+決議通過+回避表決”的規(guī)則。

（4）董監(jiān)高對股東抽逃出資的連帶賠償責任

根據(jù)新《公司法》，股東抽逃出資給公司造成損失的，負有責任的董監(jiān)高應當與該股東承擔連帶賠償責任。

（5）董監(jiān)高對違法提供財務資助的賠償責任

新《公司法》新增禁止財務資助制度及其例外[11]，如違反前述規(guī)則與例外，給公司造成損失的，負有責任的董監(jiān)高應當承擔賠償責任。

（6）董監(jiān)高違法違規(guī)執(zhí)行職務情形下的賠償責任

董監(jiān)高執(zhí)行職務違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。同時，新《公司法》新增股東雙重代位權訴訟及其前置程序規(guī)則[12]，即公司股東亦可在滿足一定前置程序時對公司全資子公司存在的前述行為的董監(jiān)高提起股東代表訴訟。

（7）董事和高管對第三人的賠償責任

董事和高管執(zhí)行職務時，因故意或重大過失給他人造成損害的，除公司應承擔賠償責任外，董事和高管也應當承擔賠償責任。

（8）董監(jiān)高對違法分配利潤和減資的賠償責任

對公司違法分配利潤、違法減資負有責任的董監(jiān)高應當承擔相應的賠償責任。

（9）董事的清算義務與賠償責任

新《公司法》將公司清算義務人變更規(guī)定為董事，董事應當在解散事由出現(xiàn)之日起15日內組成清算組進行清算。清算組由董事或者公司章程/股東會決議確定的其他人選組成。如董事未及時履行清算義務，給公司或者債權人造成損失的，應當承擔賠償責任。

綜上所述，公司董事/監(jiān)事/高管的義務和責任在新《公司法》中得到了全面的強化。因此，私募股權基金對是否向被投企業(yè)委派董事/監(jiān)事/高管事宜應當進行審慎考慮，對于已委派的董事，可以考慮利用新《公司法》規(guī)定的董事辭任規(guī)則[13]安排相關事宜，在不委派董事/監(jiān)事/高管時，應當通過各種協(xié)議安排加強被投企業(yè)的股東會決策權限，設置重要事項的股東一票否決權。

如經考慮確需向被投企業(yè)委派董事/監(jiān)事/高管，則應當注意以下方面：

（8）     管理人嚴控委派董事履職行為的內部審核

在私募基金管理人內部應當制定針對已委派的董監(jiān)高在被投企業(yè)的決策等職務行為的內審和內控前置機制，保證向被投企業(yè)委派的董監(jiān)高在做出職務行為之前均已經過基金管理人內部的充分、完善的審閱和評估，從而減少錯誤執(zhí)行被投企業(yè)職務的風險和相應的責任。

（9）     董事/監(jiān)事/高管謹慎執(zhí)行被投企業(yè)的職務

私募基金投資人委派的董事/監(jiān)事/高管應主動深入了解被投企業(yè)的經營情況等執(zhí)行職務所依賴的重要信息。在投后管理的過程中，應及時、全面、適當?shù)芈男行隆豆痉ā芬约氨煌镀髽I(yè)公司章程所規(guī)定的更為嚴格的法定或者約定職責和義務，并妥善留存相關的履職證據(jù)，避免在相關事項上因缺乏充分證據(jù)而被認定為“負有責任”或者“存在故意或者重大過失”而承擔賠償責任。

（10） 被投企業(yè)損失賠償兜底

建議私募基金考慮在投資協(xié)議等文件中明確約定私募基金向被投企業(yè)委派的董事/監(jiān)事/高管除非存在故意或重大過失以及明顯違反公司法規(guī)定的忠實勤勉義務的情形，否則對于私募基金委派的董事/監(jiān)事/高管因執(zhí)行職務而被認定為“負有責任”和“承擔賠償責任”的情形，被投企業(yè)應在最大限度內對董事/監(jiān)事/高管因索賠而遭受的損失給予兜底補償。

（11） 委派董事/監(jiān)事/高管利益沖突的整體考量

私募基金向被投企業(yè)委派的董事/監(jiān)事/高管，本質代表的是私募基金的利益，但其作為被投企業(yè)的董事/監(jiān)事/高管對被投企業(yè)負有法定義務，尤其是忠實勤勉義務。那么當私募基金投資人利益與被投企業(yè)利益相沖突時，被委派的董事/監(jiān)事/高管應當如何進行權衡和處理？我們建議，如私募基金指示董事/監(jiān)事/高級進行如表決等執(zhí)行職務的行為時，應避免僅考慮自身利益，而應從整體上進行考慮，并特別關注相關行為是否可能造成違反法定義務，是否可能帶來賠償責任或者索賠風險。此外，私募基金合同一般會約定其高管人員和員工的履職免責條款，建議可在基金合同中進一步細化該等人員代表私募基金從事投資活動的責任豁免義務。

（12） 豁免委派董事/監(jiān)事/高管的競業(yè)禁止義務

在實踐中，私募基金可能投向同一賽道、領域的多家經營范圍和業(yè)務相似的企業(yè)。這便意味著，私募基金投資人向被投企業(yè)之一委派的董事/監(jiān)事/高管如對該企業(yè)負有競業(yè)禁止的義務，基金投資人便不能再將其委派到同業(yè)企業(yè)。因此，我們建議私募基金投資人與被投企業(yè)約定豁免委派董事/監(jiān)事/高管的競業(yè)禁止義務。

（13） 投保董事責任險

新《公司法》明確公司可以在董事任職期間為董事因執(zhí)行公司職務承擔的賠償責任投保責任保險。我們建議，如私募基金向被投企業(yè)委派董事，應與被投企業(yè)約定為其委派的董事投保責任保險，轉移因賠償責任而可能導致的經濟損失風險。

四、          對私募股權基金退出的主要影響

1.     私募基金通過股權轉讓退出更加便捷

新《公司法》刪除了公司股東對外轉讓股權需經其他股東同意的規(guī)則，但細化規(guī)定股東應當將股權轉讓的數(shù)量、價格、支付方式和期限等事項書面通知其他股東。因此，如果被投企業(yè)章程沒有其他限制，私募基金通過轉讓股權的方式退出被投企業(yè)可能會更加便捷。

因此，我們建議，私募基金可以適當降低退出收益預期，優(yōu)先考慮采取股權轉讓的退出方式，以節(jié)約時間成本以及避免不確定性。但為加快轉讓程序，建議私募基金投資人在投資協(xié)議或者股東協(xié)議中約定其他股東在此情形下應放棄優(yōu)先購買權。如擬轉讓的股權尚未實繳，受讓人在受讓股權后如果未按期足額繳納出資時，基金需對此承擔補充責任。故而，在此情形下，應當審慎調查受讓方的資信能力等，避免在完成股權轉讓后仍要承擔繳足出資的責任。如基金的談判地位允許，可以要求受讓方先行完成股權的實繳。

2.     私募基金對賭回購與被投企業(yè)定向減資

最高人民法院2019年發(fā)布的九民紀要在肯定對賭協(xié)議的效力的同時進一步明確“投資方請求目標公司回購股權的，人民法院應當依據(jù)《公司法》第35條關于‘股東不得抽逃出資’或者第142條關于股份回購的強制性規(guī)定進行審查。經審查，目標公司未完成減資程序的，人民法院應當駁回其訴訟請求。”也即，基于資本維持原則，私募基金投資人如果要求被投企業(yè)回購股權，只能以被投企業(yè)定向減資的方式進行。

但在實踐中，根據(jù)本次修訂前《公司法》的相關規(guī)定，被投企業(yè)股東會會議作出減少注冊資本的決議，必須經代表2/3以上表決權的股東通過，而私募投資機構一般不會持有被投企業(yè)30%以上的股權（或股份），其成功推動被投企業(yè)作出減資決議的可能性較小。另一方面，即使可以由被投企業(yè)多數(shù)決通過向私募基金定向減資的決議，該決議的效力也存在爭議。在陳某和與江陰某某實業(yè)有限公司公司決議效力確認糾紛和華某偉與上海某電子商務有限公司公司決議糾紛兩案中，法院均否認了案涉定向減資決議的效力。

而新《公司法》明確，“公司減少注冊資本，應當按照股東出資或者持有股份的比例相應減少出資額或者股份，法律另有規(guī)定、有限責任公司全體股東另有約定或者股份有限公司章程另有規(guī)定的除外。”也即，公司原則上應當進行同比減資，但是有限責任公司可以通過全體股東約定的形式實現(xiàn)定向減資，股份有限公司可以由章程規(guī)定定向減資。

因此，對于私募基金投資人而言，在與被投企業(yè)約定股權回購時：如被投企業(yè)是有限責任公司，應通過全體股東簽訂投資協(xié)議/股東協(xié)議/股東會決議等體現(xiàn)全體股東一致同意的方式明確通過相關的定向減資事項；如被投企業(yè)是股份公司，還可以通過公司章程對定向減資事項進行規(guī)定（但是通過該等章程的決議應由股東一致決或多數(shù)決還有待觀察）。

3.     新增私募基金可要求被投企業(yè)回購其股權/股份的情形

新《公司法》賦予股份有限公司股東與有限責任公司股東相近的在三種異議情形下的回購權，分別為公司連續(xù)五年盈利且符合分配利潤條件但連續(xù)五年不向股東分配利潤、公司轉讓主要財產和公司在解散事由出現(xiàn)后修改章程延期。

除此之外，新《公司法》還新增了以下股東可行使回購請求權的情形：

（1）     簡易合并情形下其他股東的回購權

根據(jù)新《公司法》的規(guī)定，公司與其持股90%以上的公司合并，被合并的公司不需經股東會決議，但應當通知其他股東，其他股東有權請求公司回購。

（2）     有限責任公司控股股東濫用權利情形下股東回購權

根據(jù)新《公司法》的規(guī)定，有限責任公司的控股股東濫用股東權利，嚴重損害公司或者其他股東利益的，其他股東有權請求公司回購。但股份公司未有新增類似的股東回購權規(guī)定。

由此可見，新《公司法》豐富了私募基金通過回購方式退出公司的路徑，最重要的是，為私募基金權益受到控股股東侵害但無法退出的僵局提供了切實的救濟途徑。但值得注意的是，前述規(guī)定中均明確股東有權請求公司按照合理的價格收購其股權。而何為“合理的價格”？從私募基金投資人的角度出發(fā)，我們建議私募基金投資人與被投企業(yè)事先約定基金投資人請求被投企業(yè)收購股權的“合理價格”的計算標準，避免屆時對于收購價格無法協(xié)商一致而導致糾紛；且可以在此基礎上補充約定如約定的回購價格未被認定為合理的價格，回購義務人有義務將經認定的合理價格與約定回購價格之間的差額補償給基金投資人。

此外，對于有限責任公司控股股東濫用權利情形下其他股東的回購權，如何認定控股股東濫用股東權利將是私募基金能否主張回購權的重要因素。在司法實踐中，主要體現(xiàn)為控股股東與被投企業(yè)財產混同、控股股東利用控股地位進行違法違規(guī)的關聯(lián)交易或為關聯(lián)交易提供擔保、轉移公司資產和擅自截取被投企業(yè)的商業(yè)機會等情形。我們建議，私募基金投資人可以參考上述常見情形，在投資協(xié)議或股東協(xié)議中進行明確列舉，并在發(fā)現(xiàn)控股股東可能存在前述行為時及時收集和留存相關證據(jù)以便于回購權的順利行使。 

結語

綜上所述，本次《公司法》修訂將給私募基金進行股權投資帶來全面而深刻的影響。鑒于此，我們建議私募基金管理人在私募專業(yè)律師的指導下，對于已經投資的項目進行體檢，并根據(jù)體檢結果與被投企業(yè)簽訂補充協(xié)議以修訂或完善投資協(xié)議，或者與被投企業(yè)就相關影響事項溝通章程修訂，并及時履行義務或者主張權利。與此同時，在私募專業(yè)律師的指導下，對募投管退全流程風控制度及操作規(guī)程進行梳理，對盡職調查的關注事項、TS及投資協(xié)議或股東協(xié)議的模板進行更新，對投后管理、退出策略進行調整，以因應新《公司法》的實施帶來的重大影響。

[1] 本文探討范圍為有限責任公司型私募基金管理人（本文中簡稱為“公司型私募基金管理人”）和私募股權投資基金，股份有限公司型的私募基金管理人和公司型私募基金在實踐中較為少見，本文暫不做探討。

[2] 新《公司法》第五十二條第一款 股東未按照公司章程規(guī)定的出資日期繳納出資，公司依照前條第一款規(guī)定發(fā)出書面催繳書催繳出資的，可以載明繳納出資的寬限期；寬限期自公司發(fā)出催繳書之日起，不得少于六十日。寬限期屆滿，股東仍未履行出資義務的，公司經董事會決議可以向該股東發(fā)出失權通知，通知應當以書面形式發(fā)出。自通知發(fā)出之日起，該股東喪失其未繳納出資的股權。

[3] 新《公司法》第四十九條第三款 股東未按期足額繳納出資的，除應當向公司足額繳納外，還應當對給公司造成的損失承擔賠償責任。

[4] 《全國法院民商事審判工作會議紀要》6.【股東出資應否加速到期】在注冊資本認繳制下，股東依法享有期限利益。債權人以公司不能清償?shù)狡趥鶆諡橛桑埱笪磳贸鲑Y期限的股東在未出資范圍內對公司不能清償?shù)膫鶆粘袚a充賠償責任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：

（1）公司作為被執(zhí)行人的案件，人民法院窮盡執(zhí)行措施無財產可供執(zhí)行，已具備破產原因，但不申請破產的；

（2）在公司債務產生后，公司股東（大）會決議或以其他方式延長股東出資期限的。

[5] 新《公司法》第五十四條 公司不能清償?shù)狡趥鶆盏模净蛘咭训狡趥鶛嗟膫鶛嗳擞袡嘁笠颜J繳出資但未屆出資期限的股東提前繳納出資。

[6] 新《公司法》第五十二條 股東未按照公司章程規(guī)定的出資日期繳納出資，公司依照前條第一款規(guī)定發(fā)出書面催繳書催繳出資的，可以載明繳納出資的寬限期；寬限期自公司發(fā)出催繳書之日起，不得少于六十日。寬限期屆滿，股東仍未履行出資義務的，公司經董事會決議可以向該股東發(fā)出失權通知，通知應當以書面形式發(fā)出。自通知發(fā)出之日起，該股東喪失其未繳納出資的股權。

依照前款規(guī)定喪失的股權應當依法轉讓，或者相應減少注冊資本并注銷該股權；六個月內未轉讓或者注銷的，由公司其他股東按照其出資比例足額繳納相應出資。

股東對失權有異議的，應當自接到失權通知之日起三十日內，向人民法院提起訴訟。

[7] 新第八十八條 股東轉讓已認繳出資但未屆出資期限的股權的，由受讓人承擔繳納該出資的義務；受讓人未按期足額繳納出資的，轉讓人對受讓人未按期繳納的出資承擔補充責任。

未按照公司章程規(guī)定的出資日期繳納出資或者作為出資的非貨幣財產的實際價額顯著低于所認繳的出資額的股東轉讓股權的，轉讓人與受讓人在出資不足的范圍內承擔連帶責任；受讓人不知道且不應當知道存在上述情形的，由轉讓人承擔責任。

[8] 新《公司法》第一百五十二條 公司章程或者股東會可以授權董事會在三年內決定發(fā)行不超過已發(fā)行股份50%的股份。但以非貨幣財產作價出資的應當經股東會決議。

董事會依照前款規(guī)定決定發(fā)行股份導致公司注冊資本、已發(fā)行股份數(shù)發(fā)生變化的，對公司章程該項記載事項的修改不需再由股東會表決。

[9] 新《公司法》第五十七條 股東有權查閱、復制公司章程、股東名冊、股東會會議記錄、董事會會議決議、監(jiān)事會會議決議和財務會計報告。

股東可以要求查閱公司會計賬簿、會計憑證。股東要求查閱公司會計賬簿、會計憑證的，應當向公司提出書面請求，說明目的。公司有合理根據(jù)認為股東查閱會計賬簿、會計憑證有不正當目的，可能損害公司合法利益的，可以拒絕提供查閱，并應當自股東提出書面請求之日起十五日內書面答復股東并說明理由。公司拒絕提供查閱的，股東可以向人民法院提起訴訟。

股東查閱前款規(guī)定的材料，可以委托會計師事務所、律師事務所等中介機構進行。

股東及其委托的會計師事務所、律師事務所等中介機構查閱、復制有關材料，應當遵守有關保護國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私、個人信息等法律、行政法規(guī)的規(guī)定。

股東要求查閱、復制公司全資子公司相關材料的，適用前四款的規(guī)定。

第一百一十條 股東有權查閱、復制公司章程、股東名冊、股東會會議記錄、董事會會議決議、監(jiān)事會會議決議、財務會計報告，對公司的經營提出建議或者質詢。

連續(xù)一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之三以上股份的股東要求查閱公司的會計賬簿、會計憑證的，適用本法第五十七條第二款、第三款、第四款的規(guī)定。公司章程對持股比例有較低規(guī)定的，從其規(guī)定。

股東要求查閱、復制公司全資子公司相關材料的，適用前兩款的規(guī)定。

上市公司股東查閱、復制相關材料的，應當遵守《中華人民共和國證券法》等法律、行政法規(guī)的規(guī)定。

[10] 關于謀取公司的商業(yè)機會，如根據(jù)法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，公司不能利用該商業(yè)機會，董監(jiān)高也可以謀取該等屬于公司的商業(yè)機會。

[11] 新《公司法》第一百六十三條 公司不得為他人取得本公司或者其母公司的股份提供贈與、借款、擔保以及其他財務資助，公司實施員工持股計劃的除外。

為公司利益，經股東會決議，或者董事會按照公司章程或者股東會的授權作出決議，公司可以為他人取得本公司或者其母公司的股份提供財務資助，但財務資助的累計總額不得超過已發(fā)行股本總額的百分之十。董事會作出決議應當經全體董事的三分之二以上通過。

違反前兩款規(guī)定，給公司造成損失的，負有責任的董事、監(jiān)事、高級管理人員應當承擔賠償責任。

[12] 新《公司法》第第一百八十九條第四款 公司全資子公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員有前條規(guī)定情形，或者他人侵犯公司全資子公司合法權益造成損失的，有限責任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，可以依照前三款規(guī)定書面請求全資子公司的監(jiān)事會、董事會向人民法院提起訴訟或者以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。

[13] 新《公司法》第七十條第二款第三款 董事任期屆滿未及時改選，或者董事在任期內辭任導致董事會成員低于法定人數(shù)的，在改選出的董事就任前，原董事仍應當依照法律、行政法規(guī)和公司章程的規(guī)定，履行董事職務。

董事辭任的，應當以書面形式通知公司，公司收到通知之日辭任生效，但存在前款規(guī)定情形的，董事應當繼續(xù)履行職務。