《和華利盛法律簡報》每月一期，重點介紹公司、證券、外商投資、電子商務、國際貿易等領域的法律動態，并進行必要評述，但并非本所法律意見，本所對此不承擔任何法律責任。如果您對任何課題感興趣或有任何問題，請與本所聯系，本所經驗豐富的專業律師將給您滿意的解答。
本期導讀：
★ 事 務 所 動 態
-
-
本所合伙人在“2010年第三屆中國藥品安全與公共政策峰會” 發表演講
★ 新 法 快 遞
-
-
-
-
最高人民法院關于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規定
-
最高人民法院關于審理偽造貨幣等案件具體應用法律若干問題的解釋（二）
-
-
-
關于企業取得財產轉讓等所得企業所得稅處理問題的公告
-
-
關于修改〈中華人民共和國海關對加工貿易貨物監管辦法〉的決定（二）
-
深圳證券交易所關于進一步規范創業板上市公司董事、監事和高級管理人員買賣本公司股票行為的通知
-
★ 律 師 實 務
★ 分 所 專 欄
-
《重慶農村土地交易所管理暫行辦法》之“地票”制度簡介
事務所動態
本所律師成功代理無錫第一例法院強制清算案件
新加坡某公司與無錫某公司成立合資公司后不久就因為經營理念等方面的原因產生嚴重的矛盾，本所律師代表該新加坡公司處理相關合資糾紛。但是，無錫公司在挪用了合資公司資金后采取完全不配合的態度，而且雙方在合資之前為提前開展相關業務，曾委托無錫公司的相關自然人先行成立內資公司，致使雙方的糾紛更加復雜。經過反復交涉，雙方均認為無法繼續合作下去，為此雙方同意清算并解散合資公司。然而，盡管已經作出解散公司的決議，無錫公司卻仍然拒絕配合，致使清算無法進行，新加坡公司只好委托本所律師向無錫中級法院申請清算該合資公司，無錫中級法院依法受理了該申請，啟動了無錫地區第一例法院強制清算程序。
無錫中級法院立案后，依法指定了清算組，對該合資公司實施資產、債權債務清理等清算工作，本所律師積極參與其中，就資產、債權債務的確認與處理等事項與清算組和法院進行溝通。日前，無錫中級法院作出終結強制清算程序的裁定，清算工作順利結束。
本所合伙人楊春寶高級律師、程強律師、欒其文律師等組成的法律服務團隊提供了該項服務。
本所合伙人在“2010年第三屆中國藥品安全與公共政策峰會”發表演講
本所合伙人高曉勤律師于2010年11月18日在上海召開的“2010年第三屆中國藥品安全與公共政策峰會”上發表了題為“中國藥品廣告中的安全考量和法律問題”的演講。
新法快遞
社會保險法
全國人民代表大會常務委員會于2010年10月28日發布了《社會保險法》，于2011年7月1日起施行。
根據《社會保險法》，國家建立基本養老保險、基本醫療保險、工傷保險、失業保險、生育保險等社會保險制度，保障公民在年老、疾病、工傷、失業、生育等情況下依法從國家和社會獲得物質幫助的權利。
職工應當參加基本養老、醫療保險，由用人單位和職工共同繳納基本養老和醫療保險費。無雇工的個體工商戶、未在用人單位參加基本養老保險的非全日制從業人員以及其他靈活就業人員可以參加基本養老和醫療保險，由個人繳納基本養老和醫療保險費。
在養老保險方面，參加基本養老保險的個人，達到法定退休年齡時累計繳費滿十五年的，按月領取基本養老金。個人跨統籌地區就業的，其基本養老保險關系隨本人轉移，繳費年限累計計算。此外，還確立了新型農村社會養老保險制度。
在醫療保險方面，城鎮居民基本醫療保險實行個人繳費和政府補貼相結合。享受最低生活保障的人、喪失勞動能力的殘疾人、低收入家庭六十周歲以上的老年人和未成年人等所需個人繳費部分，由政府給予補貼。符合基本醫療保險藥品目錄、診療項目、醫療服務設施標準以及急診、搶救的醫療費用，按照國家規定從基本醫療保險基金中支付。下列醫療費用不納入基本醫療保險基金支付范圍：（一）應當從工傷保險基金中支付的；（二）應當由第三人負擔的；（三）應當由公共衛生負擔的；（四）在境外就醫的。醫療費用依法應當由第三人負擔，第三人不支付或者無法確定第三人的，由基本醫療保險基金先行支付�；踞t療保險基金先行支付后，有權向第三人追償。
在工傷保險方面，規定職工應當參加工傷保險，由用人單位繳納工傷保險費，職工不繳納工傷保險費。職工因工作原因受到事故傷害或者患職業病，且經工傷認定的，享受工傷保險待遇；其中，經勞動能力鑒定喪失勞動能力的，享受傷殘待遇。因工傷發生的治療工傷的醫療費用和康復費用、住院伙食補助費、到統籌地區以外就醫的交通食宿費、安裝配置傷殘輔助器具所需費用等，按照國家規定從工傷保險基金中支付；治療工傷期間的工資福利、五級、六級傷殘職工按月領取的傷殘津貼、終止或者解除勞動合同時，應當享受的一次性傷殘就業補助金由用人單位支付。
在失業保險方面，職工應當參加失業保險，由用人單位和職工按照國家規定共同繳納失業保險費。失業人員符合下列條件的，從失業保險基金中領取失業保險金：（一）失業前用人單位和本人已經繳納失業保險費滿一年的；（二）非因本人意愿中斷就業的；（三）已經進行失業登記，并有求職要求的。失業人員失業前用人單位和本人累計繳費滿一年不足五年的，領取失業保險金的期限最長為十二個月；累計繳費滿五年不足十年的，領取失業保險金的期限最長為十八個月；累計繳費十年以上的，領取失業保險金的期限最長為二十四個月。
在生育保險方面，職工應當參加生育保險，由用人單位按照國家規定繳納生育保險費，職工不繳納生育保險費。職工有下列情形之一的，可以按照國家規定享受生育津貼：（一）女職工生育享受產假；（二）享受計劃生育手術休假；（三）法律、法規規定的其他情形。
外國人在中國境內就業的，參照社會保險法規定參加社會保險，但并未明確強制參加還是基于自愿原則參加社會保險。（關于此主題的詳細介紹請閱本期簡報的律師實務部分。）
（全文）
中華人民共和國涉外民事關系法律適用法
全國人民代表大會常務委員會于2010年10月28日發布了《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》（以下簡稱《法律適用法》），于2011年4月1日起施行。
《法律適用法》主要對民事主體、婚姻家庭、繼承、物權、債券、知識產權等各方面的法律適用作了規定。
根據《法律適用法》，有幾種情況必須適用中國法律：外國法律的適用將損害中華人民共和國社會公共利益的，適用中華人民共和國法律；中華人民共和國法律對涉外民事關系有強制性規定的，直接適用該強制性規定。
意思自治原則是首要的原則，規定當事人依照法律規定可以明示選擇涉外民事關系適用的法律，并且除了傳統的合同領域外，在委托代理、信托、夫妻財產關系、運輸中的動產物權、當事人在侵權行為發生后對一般侵權責任和知識產權侵權責任準據法的選擇、不當得利和無因管理、知識產權的轉讓和許可使用等領域，均準許當事人協議選擇準據法。最密切聯系原則是該法中一項重要的原則：本法或者其他法律對涉外民事關系的法律適用沒有規定的，適用與該涉外民事關系有最密切聯系的法律；當事人可以協議選擇合同適用的法律。當事人沒有選擇的，適用履行義務最能體現該合同特征的一方當事人經常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯系的法律。
很多條文體現了保護相對較弱一方當事人：在沒有共同經常居所地的情形下，父母子女關系“適用一方當事人經常居所地法律或者國籍國法律中有利于保護弱者權益的法律”(第25條)；消費者合同，適用消費者經常居所地法律；勞動合同，適用勞動者工作地法律；產品責任，適用被侵權人經常居所地法律；等等。 （全文）
合同違法行為監督處理辦法
國家工商行政管理總局于2010年10月13日發布了《合同違法行為監督處理辦法》（以下簡稱《辦法》），于2010年11月13日起施行。
合同違法行為，是指自然人、法人、其他組織利用合同，以牟取非法利益為目的，違反法律法規及辦法的行為。
當事人不得利用合同實施偽造合同、提供虛假擔保、發布或利用虛假信息，誘人訂立合同、編造虛假理由中止（終止）合同，騙取財物等十種行為。
經營者與消費者采用格式條款訂立合同的，經營者不得在格式條款中免除自己的相關責任，如免除自己造成消費者人身傷害、因故意或重大過失造成消費者財產損失、因違約依法應承擔的責任等；經營者也不得在格式條款中加重消費者下列責任，如違約金或者損害賠償金超過法定數額或者合理數額；承擔應當由格式條款提供方承擔的經營風險責任；其他依照法律法規不應由消費者承擔的責任。并且，經營者不得在格式條款中排除消費者下列權利：依法變更或者解除合同的權利；請求支付違約金的權利；請求損害賠償的權利；解釋格式條款的權利；就格式條款爭議提起訴訟的權利；消費者依法應當享有的其他權利。 （全文）
最高人民法院關于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規定
最高人民法院于2010年11月1日發布了《關于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規定》，自發布之日起施行。規定施行前已經終審，本規定施行后當事人申請再審或者按照審判監督程序決定再審的案件，不適用本規定。
旅游糾紛，是指旅游者與旅游經營者、旅游輔助服務者之間因旅游發生的合同糾紛或者侵權糾紛。旅游者在自行旅游過程中與旅游景點經營者因旅游發生的糾紛，參照適用本規定。以單位、家庭等集體形式與旅游經營者訂立旅游合同，在履行過程中發生糾紛，既可集體以合同一方當事人名義起訴，也可由旅游者個人提起旅游合同糾紛訴訟。因旅游經營者方面的同一原因造成旅游者人身損害、財產損失，旅游者選擇要求旅游經營者承擔違約責任或者侵權責任的，人民法院應當根據當事人選擇的案由進行審理。
旅游經營者、旅游輔助服務者未盡到安全保障義務，造成旅游者人身損害、財產損失，旅游者請求旅游經營者、旅游輔助服務者承擔責任的，人民法院應予支持。因第三人的行為造成旅游者人身損害、財產損失，由第三人承擔責任，除非旅游經營者、旅游輔助服務者未盡安全保障義務。 旅游經營者、旅游輔助服務者泄露旅游者個人信息或者未經旅游者同意公開其個人信息，旅游者請求其承擔相應責任的，人民法院應予支持。
因不可抗力等不可歸責于旅游經營者、旅游輔助服務者的客觀原因導致旅游合同無法履行，旅游經營者、旅游者請求解除旅游合同的，人民法院應予支持。旅游經營者、旅游者請求對方承擔違約責任的，人民法院不予支持。旅游者請求旅游經營者退還尚未實際發生的費用的，人民法院應予支持。除非合同另有約定，因飛機、火車、班輪、城際客運班車等公共客運交通工具延誤，導致合同不能按照約定履行，旅游者請求旅游經營者退還未實際發生的費用的，人民法院應予支持。
旅游經營者或者旅游輔助服務者為旅游者代管的行李物品損毀、滅失，旅游者請求賠償損失的，人民法院應予支持，但下列情形除外：
（一）損失是由于旅游者未聽從旅游經營者或者旅游輔助服務者的事先聲明或者提示，未將現金、有價證券、貴重物品由其隨身攜帶而造成的；
（二）損失是由于不可抗力、意外事件造成的；
（三）損失是由于旅游者的過錯造成的；
（四）損失是由于物品的自然屬性造成的。 （全文）
最高人民法院關于審理偽造貨幣等案件具體應用法律若干問題的解釋（二）
最高人民法院于2010年10月20日發布了《關于審理偽造貨幣等案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》，于2010年11月3日施行。此前，最高人民法院曾于1994年和2000年分別發布了《關于辦理偽造國家貨幣、販運偽造的國家貨幣、走私偽造的貨幣犯罪具體應用法律的若干問題的解釋》和《關于審理偽造貨幣等案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下稱《解釋一》）。
仿照真貨幣的圖案、形狀、色彩等特征非法制造假幣，冒充真幣的行為，應當認定為刑法第一百七十條規定的“偽造貨幣”。對真貨幣采用剪貼、挖補、揭層、涂改、移位、重印等方法加工處理，改變真幣形態、價值的行為，應當認定為刑法第一百七十三條規定的“變造貨幣”。同時采用偽造和變造手段，制造真偽拼湊貨幣的行為，依照刑法第一百七十條的規定，以偽造貨幣罪定罪處罰。 （全文）
關于進一步規范境外機構和個人購房的通知
住房和城鄉建設部、國家外匯管理局于2010年11月4日發布了《關于進一步規范境外機構和個人購房的通知》（以下簡稱《通知》）。
《通知》主要明確以下幾點：
- 境外個人在境內只能購買一套用于自住的住房。在境內設立分支、代表機構的境外機構只能在注冊城市購買辦公所需的非住宅房屋。
- 各地房地產主管部門在辦理境外機構的商品房預售合同備案和房屋產權登記時，除應當查驗《城市商品房預售管理辦法》、《房屋登記辦法》規定的材料及驗證購房人持有房屋情況外，還應當查驗有關部門出具的在境內設立分支、代表機構的批準文件和注冊證明，以及境外機構所購房屋是實際辦公所需的書面承諾。 （全文）
國家外匯管理局關于加強外匯業務管理有關問題的通知
國家外匯管理局于2010年11月9日發布了《關于加強外匯業務管理有關問題的通知》（以下簡稱《通知》），于發布之日起施行。
根據《通知》，原關于“企業因出口數據傳輸時滯原因導致可收匯余額暫時不足時，銀行可憑企業承諾說明函先行為企業辦理待核查賬戶資金結匯或劃轉”的規定予以取消，銀行需根據企業可收匯余額辦理額度內待核查賬戶資金結匯或劃轉。將來料加工收匯比例統一由30％調整為20％，對于來料加工貿易項下單筆出口貨物報關單實際收匯比例高于20％的，銀行應按照現行來料加工超比例收匯相關規定辦理。
加強對外商投資企業境外投資者出資的管理：若實際繳款人與外商投資企業的境外投資者不一致，外商投資企業委托會計師事務所向外匯局驗資詢證時，須提交經公證的相關代為出資證明。
境外上市募集資金如需調回結匯的，需參照外商投資企業外匯資本金結匯的相關外匯管理規定提交相關材料。結匯需符合招股說明書所列用途，對于超募部分或超出招股說明書用途的部分，另需提交與其結匯用途相關的董事會決議。 （全文）
關于企業取得財產轉讓等所得企業所得稅處理問題的公告
國家稅務總局于2010年10月29日發布了《關于企業取得財產轉讓等所得企業所得稅處理問題的公告》。公告自發布之日起30日后施行。
企業取得財產（包括各類資產、股權、債權等）轉讓收入、債務重組收入、接受捐贈收入、無法償付的應付款收入等，不論是以貨幣形式、還是非貨幣形式體現，除另有規定外，均應一次性計入確認收入的年度計算繳納企業所得稅。2008年1月1日至公告施行前，各地就上述收入計算的所得，已分5年平均計入各年度應納稅所得額計算納稅的，在本公告發布后，對尚未計算納稅的應納稅所得額，應一次性作為本年度應納稅所得額計算納稅。 （全文）
中華人民共和國海關進出境運輸工具監管辦法
海關總署于2010年11月1日發布了《海關進出境運輸工具監管辦法》，于2011年1月1日起施行（以下簡稱《監管辦法》）。
海關對經營性進出境運輸工具的監管適用本《監管辦法》，對非經營性進出境運輸工具的監管比照本《監管辦法》管理。
除經國務院或者國務院授權的機關批準外，進出境運輸工具應當通過設立海關的地點進境或者出境，在海關監管場所�？�、裝卸貨物、物品和上下人員。進境運輸工具在進境以后向海關申報以前，出境運輸工具在辦結海關手續以后出境以前，應當按照交通運輸主管機關規定的路線行進；交通運輸主管機關沒有規定的，由海關指定。
進出境運輸工具、進出境運輸工具負責人和進出境運輸工具服務企業應當在經營業務所在地的直屬海關或者經直屬海關授權的隸屬海關備案。
在運輸工具進境監管方面，進境運輸工具負責人應當在規定時限將運輸工具預計抵達境內目的港和預計抵達時間以電子數據形式通知海關；進境運輸工具抵達設立海關的地點以前，運輸工具負責人應當將進境時間、抵達目的港的時間和�？课恢猛ㄖｊP；進境運輸工具抵達監管場所時，監管場所經營人應當通知海關；海關接受進境運輸工具申報時，應當審核電子數據和紙質申報單證。海關檢查進出境運輸工具時，運輸工具負責人應當到場，并根據海關的要求開啟艙室、房間、車門；有走私嫌疑的，并應當開拆可能藏匿走私貨物、物品的部位，搬移貨物、物料。在出境監管方面，出境運輸工具離開設立海關的地點駛往境外的2小時以前，運輸工具負責人應當將駛離時間以電子數據形式通知海關。對臨時出境的運輸工具，運輸工具負責人可以在其駛離設立海關的地點以前將駛離時間通知海關。 （全文）
關于修改〈中華人民共和國海關對加工貿易貨物監管辦法〉的決定（二）
海關總署于2010年11月1日發布了《關于修改〈中華人民共和國海關對加工貿易貨物監管辦法〉的決定（二）》，自2010年12月5日起施行。
本次修改主要有以下幾點：
- 原規定加工貿易貨物不得抵押、質押、留置，現改為未經海關批準，加工貿易貨物不得抵押。
- 增加一條：要求加工貿易企業應當將加工貿易貨物與非加工貿易貨物分開管理。加工貿易貨物應當存放在經海關備案的場所，實行專料專放。企業變更加工貿易貨物存放場所的，應當經海關批準。
- 若屬于規定的四個情形之一的，申請開展外發加工業務的經營企業應當向海關提供相當于外發加工貨物應繳稅款金額的保證金或者銀行保函，這四種情形包括外發加工業務跨關區的，全部工序外發加工的，外發加工后的貨物不運回直接出口的，及申請外發加工的貨物未涉案，但經營企業或者承攬企業涉嫌走私、違規，已被海關立案調查、偵查且未審結的。 （全文）
深圳證券交易所關于進一步規范創業板上市公司董事、監事和高級管理人員買賣本公司股票行為的通知
深圳證券交易所于2010年11 月4日發布了《關于進一步規范創業板上市公司董事、監事和高級管理人員買賣本公司股票行為的通知》，自發布之日起施行。
上市公司董事,監事和高級管理人員在首次公開發行股票上市之日起六個月內申報離職的，自申報離職之日起十八個月內不得轉讓其直接持有的本公司股份；在首次公開發行股票上市之日起第七個月至第十二個月之間申報離職的，自申報離職之日起十二個月內不得轉讓其直接持有的本公司股份。
自上市公司向深圳證券交易所申報董事、監事和高級管理人員離職信息之日起，離職人員所持股份將按本通知規定予以鎖定。自離職人員的離職信息申報之日起六個月內，離職人員增持本公司股份也將予以鎖定。 （全文）
上海市創業投資引導基金管理暫行辦法
上海市人民政府于2010年10月26日批轉了《上海市創業投資引導基金管理暫行辦法》，自印發之日起施行。
引導基金，是指由市政府設立并按照市場化方式運作的政策性基金。引導基金主要是發揮財政資金的杠桿放大效應，引導民間資金投向上海重點發展的產業領域，特別是戰略性新興產業，并主要投資于處于種子期、成長期等創業早中期的創業企業，促進優質創業資本、項目、技術和人才向上海集聚。
引導基金投資運作可采用參股創業投資企業和跟進投資等方式。根據實際需要，還可采用融資擔保等其他方式。具體要求包括：引導基金可參股投資創業投資企業，但不能成為第一大股東；引導基金可跟隨創業投資企業投資于創業企業，形成的股權委托共同投資的創業投資企業管理；引導基金按照國家對創業投資企業債權融資有關規定，在適當的時候為符合條件的創業投資企業提供融資擔保支持；閑置資金的保值性投資；經引導基金理事會批準的其他業務。
申請引導基金參股扶持的創業投資企業及其管理團隊，應當具備以下條件：
（1）新參股設立的創業投資企業管理資金規模原則上不少于２億元人民幣（新參股設立的主要投資于種子期的創業投資企業管理資金規模原則上不少于１億元人民幣），且全部出資在3年內到位，其中首期到位資金不低于認繳出資總額的30%，且所有投資者均以貨幣形式出資；（2）管理團隊具有良好的職業操守和既有投資業績；（3）獲得引導基金扶持設立的創業投資企業在創業投資企業備案管理部門備案并接受監管；（4）重點投資于政府扶持和鼓勵的產業領域中的種子期和創業早中期企業，且有側重的專業投資領域；（5）引導基金參股的創業投資企業優先投資于上海市范圍內的企業；（6）管理和投資運作規范，具有嚴格的投資決策程序和風險控制機制和健全的財務管理制度。
申請跟進投資的企業除滿足上述規定外，還須具備其他三個條件。 （全文）
律師實務
從反壟斷法的角度看QQ與360之爭（一）
騰訊QQ和奇虎360之爭，在前段時間成為媒體報道的熱點，而其中涉及的法律問題，也為許多專業人士所關注，特別是關于騰訊是否涉嫌壟斷的討論，更讓大家對《反壟斷法》的實施有了許多期望。我們相信，目前，《反壟斷法》的行政執法機關國家工商總局正在做一個“艱難的決定”：是否正式受理國內多家機構和個人控告騰訊違反中國《反壟斷法》的申請，并予以正式立案調查？
那么，從《反壟斷法》的角度看，哪些法律要點是在分析QQ與360之爭時要考慮的呢？
一、騰訊是否具有市場支配地位？
根據2008年8月1日正式實施的中國《反壟斷法》第六條規定，“具有市場支配地位的經營者，不得濫用市場支配地位，排除、限制競爭�！币虼�，在認定某一市場經營者是否違反《反壟斷法》時，首先要考慮的是其是否具有市場支配地位。也就是說，只有首先認定騰訊具有市場支配地位，才可以進一步探討《反壟斷法》實質條款的適用可能性。
《反壟斷法》第十七條明確，“本法所稱市場支配地位，是指經營者在相關市場內具有能夠控制商品價格、數量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經營者進入相關市場能力的市場地位�！�
眾所周知，騰訊公司是一家互聯網公司，但其最主要產品是騰訊的IM“即時通訊軟件”，即QQ。據報道，QQ有六億用戶，市場份額超過8成。根據《反壟斷法》第十九條規定，如果“一個經營者在相關市場的市場份額達到二分之一的”，“可以推定經營者具有市場支配地位”。因此，如果有數據證明QQ的市場份額的確超過80%，或至少超過50%，是否就能夠認定其具有市場支配地位呢？
從法律上講這還不足夠。在討論經營者是否具有市場支配地位時需關注一個非常重要的概念，即“相關市場”。在反壟斷法理論和實踐中，相關市場是內涵豐富而復雜的概念�！斗磯艛喾ā返谑䲢l指出，“本法所稱相關市場，是指經營者在一定時期內就特定商品或者服務進行競爭的商品范圍和地域范圍�！币虼�，界定相關市場必須要考慮二個方面的問題，一是相關產品市場，二是相關地理市場。在QQ與360之爭中，主要要考慮的是相關產品市場的界定。
法理上通常認為，相關產品市場是由能夠與某種產品發生競爭關系的同類產品或緊密替代品所組成的市場。同類產品容易認定。而緊密替代品，指處于同一競爭關系中的具有緊密替代性的產品。在反壟斷執法實踐中，對緊密替代性標準的選取，直接影響到對相關產品市場范圍的界定。如在美國杜邦案中，最高法院認定在食品包裝中，玻璃紙與其他軟包裝材料間存在緊密替代性。因此，相關產品市場應為整個軟包裝材料市場，而非狹窄的玻璃紙市場。而在另外一些德國的案例中，不銹鋼餐具、鍍銀餐具和無商標的廉價餐具都曾被作為獨立的相關產品市場，涉案企業在這些狹小的市場中被認定為濫用市場支配地位。
筆者認為，公眾所稱的QQ超過8成的市場份額普遍是指在即時通訊軟件這個市場中，其主要競爭產品不過是MSN，飛信等。因此，“即時通訊軟件”這個“市場”應屬于反壟斷法所稱的同類產品市場，但是否存在緊密替代品市場呢？“即時通訊軟件”是否可以被認定為反壟斷法所指的相關產品市場呢？這是國家工商總局要回答的第一個問題。（待續） （作者聯系方式： baileyxu@hllawyers.com）
視頻網絡服務商的合理注意義務
【案情簡介】
馬某是戲曲作品《劉墉私訪泰安》的著作權人，馬某發現國內某知名的視頻網站存在《劉墉私訪泰安》在線播放視頻，馬某遂以該視頻網站以營利為目的，未經其許可向公眾提供錄音錄像制品、侵犯其信息網絡傳播權為由，向上海市浦東新區人民法院提起訴訟，要求視頻網站賠償損失及相關維權費用。
該案由上海市浦東新區人民法院一審審理，上海市第一中級人民法院二審審理，于近日做出了終審判決。
【法院認定】
一審法院審理過程中，原、被告的爭議焦點主要集中在兩點：首先，馬某是否享有《劉墉私訪泰安》VCD制品的著作權，能否成為本案的原告�！秳④皆L泰安》是以河南地方戲曲——豫劇表演形式的戲劇作品，是傳統的民間藝術作品。被告視頻網站辨稱：根據《著作權法實施條例》第4條的規定，戲劇作品保護的客體僅僅是劇本，而原告提交法院的《劉墉私訪泰安》是舞臺演出的VCD制品，不能認為馬某對《劉墉私訪泰安》VCD制品享有著作權。一審法院認為：中國廣播音像出版社發行的《劉墉私訪泰安》VCD光盤可見，該戲曲由演員在舞臺上表演，攝制者采用固定機位拍攝，制片過程僅是簡單的錄制演員表演，不具有獨創性，《劉墉私訪泰安》是錄像制片而非以類似攝制電影方法創作的作品。《劉墉私訪泰安》制片人為馬某，且廣播音像出版社向馬某出具的《版權證明》中也認可馬某的信息網絡傳播權。因此，馬某是本案適格的原告，根據《著作權法》第四十二條之規定，作者對其制作的錄音錄像制品依法享有通過信息網絡向公眾傳播并獲得報酬的權利，視頻網站不得侵犯著作權人的前述權利。
其次，現有的證據能否證明被告侵犯原告的信息網絡傳播權。被告的視頻網站為注冊用戶提供信息儲存空間，并在其網站公開了名稱、聯系方式。法院認為，根據原告提交的公證書，涉案視頻系注冊用戶“河南地方戲曲”上傳，沒有證據顯示被告更改了注冊用戶上傳的內容，不能以視頻網站上出現了侵權作品就推定被告具有主觀的侵權過錯。據馬某提交的公證書顯示，涉案作品在視頻網站點擊播放的次數極少，很難推定被告在日常維護中會注意到網站上存在的涉案視頻。且對于涉案視頻這種制作成本較低、受眾較小的錄像制品，權利人有可能從基于弘揚傳統文化等角度免費上傳至相關網站，一般人很難從視頻本身看出是否系權利人自行上傳的視頻。馬某在發現被告網站出現侵權視頻后，并未通知被告刪除，而被告在涉案后也主動刪除了涉案視頻，已經盡到了視頻網絡服務商的合理注意義務。因此，一審法院駁回了馬某的訴訟請求。
馬某不服一審判決，上訴至上海市第一中級人民法院。二審法院認為，原審判決認定的事實清楚，法律適用準確。沒有證據能夠證明視頻網站對注冊用戶上傳的視頻進行了著作權法意義上的修改，亦不能證明視頻網站因此而獲利。在網站不存在過錯的情況下，被告只能通過原告的通知才能發現類似的侵權行為，本案應當適用《信息網絡傳播權保護條例》第22條的規定。二審法院最終維持了原審判決。 （作者聯系方式： bruceluan@hllawyers.com）
關于外籍人士在華繳納社保的法律問題
《中華人民共和國社會保險法》于2010年10月28日獲得了通過,該法是一部涉及養老、醫療、失業、工傷、生育五大險種，關乎每個公民的福祉保障的法律。筆者尤其注意到，該法第九十七條規定，外國人在中國境內就業的，參照本法規定參加社會保險。也就是說，在我國工作并與我國企業建立勞動關系的外籍人士，繳納社會保險的做法有了基本法律依據。
實際上，在《社會保險法》通過之前，我國部分發達地區已經允許外籍人士在我國繳納社會保險。據筆者調查，深圳早在2005年12月就開始受理非當地戶籍就業的臺灣、香港、澳門及外國籍人士參加社會保險的養老、醫療和工傷險種，而在2010年7月，東莞市政府也出臺了《關于在東莞市就業的港澳臺人員參加社會保險有關問題的通知》，允許在東莞辦理了《臺港澳人員就業證》的臺港澳籍員工繳納社會保險，同樣上海市在2009年10月10日也發布了《關于在滬工作的外籍人員、獲得境外永久（長期）居留權人員和臺灣香港澳門居民參加城鎮職工社會保險若干問題的通知》（以下簡稱“通知”），上述該“通知”，如果滿足以下條件，則上海的公司可以為在其單位就職的外籍員工繳納社會保險：1）外籍員工必須在上海辦理了以下任何一種證件：《外國專家證》、《上海市居住證》B證、《外國人就業證》、 《臺港澳人員就業證》、《定居國外人員在滬就業核準證》等證件；2）與公司簽訂了勞動合同，并且在勞動合同中就繳納社會保險事宜進行了約定。
然而，筆者注意到，盡管本次所通過的《社會保險法》中規定了外籍人士參照執行，但是對于如何“參照”卻沒有規定，尤其以下幾個方面筆者認為仍存在較大的不確定性，只有等國家有關部門就此作出進一步的明確規定后方可執行：
1、為外籍人士繳納社保是否是強制性要求。以目前上海的做法為例，為外籍員工繳納社會保險并非強制性的要求，如果企業與員工協商不繳納，或雙方在勞動合同中沒有就繳納社保事宜進行約定，則企業可以選擇不為其繳納社保且不需要承擔任何責任。而《社會保險法》卻規定，用人單位應當自用工之日起三十日內為其職工向社會保險經辦機構申請辦理社會保險登記，用人單位未按時足額繳納社會保險費的，由社會保險費征收機構責令其限期繳納或者補足，也就是說，企業為員工繳納社會保險是一個強制性業務，如果外籍人士繳納社保是參照上述規定執行，是否意味著為外籍人士繳納社會保險也是一種強制性規定，此點需要進一步明確。
2、關于外籍人士可繳納的社會保險的范圍。目前，境內員工可以繳納的社會保險一般包括養老、醫療、失業、工傷、生育五大險種，但是即使上海、深圳等地，外籍人士可繳納的社會保險也僅為基本養老保險、基本醫療保險和工傷保險，而不包括失業保險、生育保險。因此，在2011年7月1日《社會保險法》實施之后，是否意味著外籍人士也可以享受失業保險、生育保險，此點同樣需要做進一步的規定。
3、關于養老保險的享受問題。按照《社會保險法》之規定，參加基本養老保險的個人，達到法定退休年齡時累計繳費滿十五年的，按月領取基本養老金，參加基本養老保險的個人，達到法定退休年齡時累計繳費不足十五年的，可以繳費至滿十五年，按月領取基本養老金；也可以轉入新型農村社會養老保險或者城鎮居民社會養老保險，按照國務院規定享受相應的養老保險待遇。也就是說，未滿繳費15年的居民可以繼續繳費到15年，或者轉入其他保險形式，而取消了一次性以現金方式取出養老保險金的做法。但實務中，眾多外籍人士在華工作卻很難滿足15年，那么對于這些外籍員工是否意味著離境之前是同樣不能將個人賬戶中的資金提取？按照目前上海的做法，若外籍員工參保后，但在達到退休年齡前而提前與上海企業終止勞動關系并離境的，可申請辦理終止基本養老保險關系手續，并將其養老保險個人賬戶儲存額一次性支付給本人。筆者認為，如果不允許外籍人士在離境前提取其所繳納的養老保險費用，那么外籍人士繳納養老保險的積極性將會大大受到影響。
綜上，筆者認為，外籍人士在華繳納社保問題還有很多不明確之處，還需要有關部門就此作出更為詳細的規定，從而保證外籍人士在華繳納社保問題更具有操作性，從而保護外籍人士在華工作的合理福利待遇。 （作者聯系方式： kevincheng@hllawyers.com）
遭遇商標侵權，波馬狀告新一佳勝訴
【案情簡介】
魯道夫·達斯勒體育用品波馬股份公司（以下簡稱“波馬公司”）是一家在德國注冊的生產和銷售各類體育服飾和體育用品的法人實體，其經我國國家工商總局商標局核準注冊取得了第570147號及第76559號商標的專用權，核定使用商品為第25類，包括體育用鞋、運動服等。2009年，波馬公司發現徐州新一佳超市有限公司（以下簡稱“新一佳公司”）部分門店銷售標有與波馬公司注冊商標相同或近似標志的運動鞋及運動短褲。此后，上海天安涌道律師事務所代表波馬公司向徐州市中級人民法院提起訴訟，要求新一佳公司停止侵權、登報道歉并賠償經濟損失人民幣50萬元。
新一佳公司則認為，波馬公司是一家境外公司，其授權委托手續的辦理應當經過特定的程序，否則上海天安涌道律師事務所沒有提起訴訟的權利。此外，新一佳公司對于侵權行為的構成與否及其后果嚴重程度亦有不同意見。
【法院認定】
徐州市中級人民法院將本案的爭議焦點歸納為以下三點：1、上海天安涌道律師事務所是否有權代表波馬公司在中國境內提起侵權民事訴訟；2、新一佳公司的行為是否構成侵權；3、波馬公司要求賠償經濟損失人民幣50萬元是否有事實和法律依據。
關于第一項爭議焦點，一審法院審理查明，波馬公司對中國公民馮學榮的授權委托書經過了德國公證機構的公證和中華人民共和國駐該國使領館的認證，故一審法院認定該份授權委托書合法有效。而授權委托書中波馬公司授予馮學榮的代理權限第4項為：在上述代理權限內轉委托第三方行使前述任何行為，代簽相關合同（包括委托律師事務所代理的合同在內）、代簽授權委托書。故一審法院認定馮學榮代表波馬公司對天安涌道律師事務所的授權行為合法有效，上海天安涌道律師事務所有權代表原告波馬公司在中國境內提起侵權民事訴訟。
關于第二項爭議焦點，一審法院認為，新一佳公司涉嫌侵權的商品所使用的標志雖然與波馬公司的注冊商標有一定差別，但從相關公眾的一般注意力來看，客觀上容易導致消費者將上述產品誤認為是波馬公司產品或者認為其來源與波馬公司存在某種關聯，故該標志與波馬公司的商標構成相似。至于新一佳公司所銷售的侵權產品是否具有合法來源問題，一審法院認為，新一佳公司是一家從事商品零售業的大型超市，具有專業的管理經驗，而波馬公司的品牌及其注冊商標已具有相當高的知名度和顯著性，新一佳公司在銷售上述侵權商品時應當能夠審查其標志是否為波馬公司的商標或品牌；并且，新一佳公司始終未能提供侵權商品的供貨合同和相關交易憑證，故其有合法來源的抗辯理由亦不能成立。
關于第三項爭議焦點，一審法院認為，波馬公司主張新一佳公司賠償其經濟損失50萬元，但未能提供具體的損失依據，亦未提供新一佳公司侵權的數量及獲利證明材料，故一審法院根據本案具體情況酌情確定本案賠償數額為人民幣8萬元。
此后，新一佳公司不服一審判決，向江蘇省高級人民法院提起上訴。二審法院經審理后認為，一審判決認定事實清楚，適用法律正確，終審判決駁回上訴，維持原判決。
【簡評】
隨著越來越多的國外知名商品進入中國市場并廣受消費者歡迎，相關的“山寨”產品也層出不窮，本案即是一起典型的正品對決山寨品的維權案件。對于這類案件，如何辦理域外手續，如何認定侵權，如何計算賠償金額，本案均具有一定的參考意義。
從委托手續的辦理來看，根據《中華人民共和國民事訴訟法》第二百四十條規定，在中華人民共和國領域內沒有住所的外國人、無國籍人、外國企業和組織委托中華人民共和國律師或者其他人代理訴訟，從中華人民共和國領域外寄交或者托交的授權委托書，應當經所在國公證機關證明，并經中華人民共和國駐該國使領館認證，或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關條約中規定的證明手續后，才具有效力。
從侵權行為的認定來看，根據《中華人民共和國商標法》第五十二條第（二）項的規定，銷售侵犯注冊商標專用權的商品的，屬于侵犯注冊商標專用權的行為。但根據該法第五十六條第三款規定，銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得的并說明提供者的，不承擔賠償責任。即銷售商在銷售產品的時候負有合理注意義務，如果銷售商能夠證明其對該產品盡了合理注意義務，就不再承擔侵權賠償責任。在本案中，一審及二審法院主要從銷售商的認知能力、被侵權商標的顯著性、知名度等幾個方面進行綜合考慮，最終認定銷售商未能盡到合理注意義務。
從賠償金額的計算來看，根據《中華人民共和國商標法》第五十六條第一款、第二款規定，侵犯商標專用權的賠償數額，為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利益，或者被侵權人在被侵權期間因被侵權所受到的損失，包括被侵權人為制止侵權行為所支付的合理開支。侵權人因侵權所得利益，或者被侵權人因被侵權所受損失難以確定的，由人民法院根據侵權行為的情節判決給予50萬元以下的賠償。由于波馬公司未能提供相應證據證明其因侵權遭受的損失以及新一佳公司的侵權獲利情況，一審法院根據新一佳公司的企業銷售規模、產品利潤、侵權情節、侵權后果、波馬公司注冊商標的知名度及其因訴訟支出的合理費用等因素對本案的賠償數額酌情予以了確定。
（作者聯系方式：baileyxu@hllawyers.com, arielleli@hllawyers.com）
分所專欄
《重慶農村土地交易所管理暫行辦法》之“地票”制度簡介
2010年8月，《經濟參考報》重點報道了重慶的“地票”制度。報道介紹，重慶市于2008年12月成立了全國首個農村土地交易所———重慶農村土地交易所，探索農村集體建設用地和城市建設用地指標在重慶市遠距離、大范圍置換的“地票”交易，解開“城市發展擴張缺乏空間，農村建設用地閑置”的疙瘩。截至2010年6月8日，重慶農村土地交易所共交易“地票”20000畝，成交額為21.36億元，成交均價10.68萬元/畝，最高成交單價14.50萬元/畝。北京大學國家發展學院院長周其仁認為“地票”制度設計屬全國首創，在農村土地制度改革方面具有重大意義的政策創新。
這一報道再次把我們的目光引向“地票”制度。它是什么？有何作用？盡管這一制度已經運行一年多，很多投資者還是不甚明了。在此，我們對重慶“地票”制度做簡單介紹。
“地票”是人們的俗稱，簡單說就是以農村建設用地減少換取城市建設用地增加的指標。大家都知道獲得城市建設用地指標的難度很大，而根據地票制度，農民可以把自己的閑置宅基地等農村建設用地進行復墾，使得農村建設用地減少而耕地相應增加，這就產生了一部分建設用地指標。這些指標將被拿到農村土地交易所拍賣，買到了這些指標，就能在城鎮獲得相應的建設用地指標。這樣的交易模式實現了“城鄉聯動”，確實很有創意。由于這些指標可以通過公開競買獲得，而又能換取城鎮建設用地指標，人們就比照“糧票”、“油票”的說法，形象地將其稱為“地票”。
在上述交易結構中，農民通過復墾閑置宅基地獲得了建設用地指標，交易所作為中介，將這部分指標賣給投資人用于城鎮建設，拍賣所得則用來回饋農民�；仞伒姆绞桨ńo予購房優惠、現金補貼等多種。這里面很關鍵的一點是：農民賣指標是零散的，而投資人買指標則可以是整體的，這一交易模式實現了“零存整取”，有助于城鎮建設的推進。
看了上述介紹，再看法規的條款就好理解一些了。2008年12月2日，重慶市政府發布《重慶農村土地交易所管理暫行辦法》（下簡稱“辦法”）規定，“地票”即指建設用地掛鉤指標，包括農村宅基地及其附屬設施用地、鄉鎮企業用地、農村公共設施和農村公益事業用地等農村集體建設用地，經過復墾并經土地管理部門嚴格驗收后產生的指標；辦法還規定，地票購買用途包括增加等量城鎮建設用地；指標落地時，沖抵新增建設用地有償使用費和耕地開墾費。
該辦法對地票的產生規定了嚴格程序：1.市國土資源行政主管部門依據土地利用總體規劃、城鎮規劃，編制城鄉建設用地掛鉤專項規劃，確定掛鉤的規模和布局，經市人民政府批準后實施；2.土地權利人（包括農村集體經濟組織、農民家庭及擁有土地權屬的其他組織）向區縣（自治縣）國土資源行政主管部門提出土地復墾立項申請，經批準后復墾所立項的土地；3.在土地復墾完畢后，復墾方向區縣（自治縣）國土資源行政主管部門提出農村土地復墾質量驗收申請；4.區縣（自治縣）國土資源行政主管部門按規定組織驗收，驗收合格后，按照重慶市土地復墾有關規定，向市國土資源行政主管部門申請確認并核發城鄉建設用地掛鉤指標憑證。
對農村土地的復墾，是地票交易制度中的重要環節，辦法規定農村土地復墾主體是擁有該土地所有權的農村集體經濟組織或擁有該土地使用權的自然人。農村土地申請復墾的條件1.申請農村建設用地復墾，必須提交該土地的權屬證明、土地勘測定界報告、土地利用現狀圖、土地分類面積匯總表；2.凡農民家庭申請農村宅基地及其附屬設施用地復墾，必須提供集體土地使用證或其他權屬證明，以及擁有其他穩定住所、穩定生活來源的證明和所在農村集體經濟組織同意復墾的書面材料；3.凡法人或其他組織申請農村建設用地復墾，必須提交土地所在農村集體經濟組織同意復墾的書面材料；4.凡農村集體經濟組織申請農村建設用地土地復墾，必須出具集體土地所有證或其他權屬證明，以及本集體經濟組織三分之二以上成員或者三分之二以上成員代表同意復墾的書面材料。
地票制度的交易規則規定：地票交易—即城鄉建設用地掛鉤指標交易，必須在農村土地交易所內進行；一切農村集體經濟組織、法人或其他組織以及具有獨立民事能力的自然人，均可在農村土地交易所公開競購指標。地票購買者包括土地儲備機構、園區建設單位、民營企業、國有企業、自然人等。
地票交易價格：重慶市政府實行交易價格指導，在綜合考慮耕地開墾費、新增建設用地土地有償使用費等因素的基礎上，制定全市統一的城鄉建設用地掛鉤指標基準交易價格，實現價格統一化。地票將不同區域的掛鉤指標打包進行拍賣，然后按照面積分配拍賣收益。地票價格的高低與項目區無關，與級地租無關，僅與拍賣價格有關，實現指標價格的統一化。
和華利盛律師小結：
我們相信，“地票”制度對推進城鄉統籌乃至重慶經濟和社會的發展將發揮積極作用；最重要的是，這一制度是一次大膽的嘗試和創新，提現了重慶人民干事業的聰明才智和雄心壯志。有了好的制度，更重要的是如何執行，如何兼顧發展經濟和保護耕地，如何兼顧促進投資與保護農民利益。 （作者聯系方式： garyjia@hllawyers.com） | 
